沈建光 向夏廳

【案情回放】

被告人徐某系與萬馬公司簽訂銷售代理合同的區(qū)域經(jīng)理。2016年6月，徐某在銷售代理萬馬公司電纜期間，得知某工地承包商葉某、鐘某欲購買電纜且不需要增值稅專用發(fā)票，遂聯(lián)系中介吳某以創(chuàng)正公司名義與萬馬公司簽訂電纜購銷合同6份，騙取萬馬公司價值250余萬元的電纜一批，后以個人名義銷售給葉某、鐘某，得款140余萬元。徐某從萬馬公司開具的增值稅專用發(fā)票均被創(chuàng)正公司用于抵扣稅款。徐某還伙同他人虛開增值稅專用發(fā)票稅額1萬余元用于抵扣稅款。

一審法院認定，徐某以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中騙取萬馬公司財物，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，徐某另構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，遂以合同詐騙罪判處其有期徒刑十年六個月；以虛開增值稅專用發(fā)票罪判處其有期徒刑三年。兩罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑十二年。徐某不服提出上訴。

二審法院經(jīng)審理認為，上訴人徐某雖僅與萬馬公司簽訂銷售代理合同，但受公司銷售管理制度制約，以公司名義對外進行銷售活動，系萬馬公司人員，其以創(chuàng)正公司名義與萬馬公司簽訂合同騙取貨物，再以個人名義將貨物銷售給葉某、鐘某，系利用職務(wù)便利將本單位財物據(jù)為己有，遂以職務(wù)侵占罪改判其有期徒刑七年，與虛開增值稅專用發(fā)票罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年零六個月。

【不同觀點】

本案的爭議焦點是，被告人徐某作為萬馬公司的銷售代理人員，假借其他公司的名義與萬馬公司簽訂購銷合同騙取財物的行為該如何定性。對此存在以下三種觀點：

第一種觀點認為，徐某與萬馬公司簽訂的是銷售代理合同而非勞動合同，徐某不參加萬馬公司日�？记�，沒有固定工資，收入主要靠銷售提成，實際起到的是居間中介作用，萬馬公司也沒有為其繳納社保等，二者之間并未形成勞動關(guān)系而系平等的民事主體關(guān)系，故而難以認定徐某系萬馬公司的員工。相反，徐某先后借用、冒用創(chuàng)正公司名義與萬馬公司簽訂電纜購銷合同，在合同簽訂、履行過程中騙取對方財物，其行為應(yīng)認定為合同詐騙罪。

第二種觀點認為，徐某雖然未與萬馬公司簽訂勞動合同，也未領(lǐng)取固定工資或讓公司繳納社保，但其系正式求職且經(jīng)萬馬公司同意錄用，對外也以萬馬公司名義進行銷售活動，所實施的銷售業(yè)務(wù)確屬公司業(yè)務(wù)范疇，并按公司規(guī)定不能自行收取貨款或確定銷售對象，受公司銷售管理制度制約，應(yīng)屬于萬馬公司員工。徐某利用其他公司名義與本公司簽訂購銷合同騙取財物，系利用其對內(nèi)向萬馬公司詢價、報價，對外攬承業(yè)務(wù)、簽訂合同的職務(wù)便利，應(yīng)認定其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，且其所侵占的對象為購銷合同約定的價值250余萬元的標的貨物。

第三種觀點認為，徐某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由與第二種觀點一致，但認為徐某利用創(chuàng)正公司名義與萬馬公司簽訂購銷合同并非為侵占萬馬公司的貨物，而是為把萬馬公司開具的增值稅專用發(fā)票出售給創(chuàng)正公司，以從中賺取開票費用。徐某與葉某、鐘某簽訂的購銷合同真實、合法、有效，確定的貨物價格也屬于正常的市場價格，僅是在收取貨款的過程中利用其銷售代理的職務(wù)便利實際占有了貨款，故其侵占對象為實際收取的貨款140余萬元。

【法官回應(yīng)】

是否利用職務(wù)便利非法占有公司財物應(yīng)進行實質(zhì)判斷

我國刑法第二百七十一條并未就職務(wù)侵占罪的行為方式作出具體規(guī)定，在采用簽訂合同騙取財物的場合，職務(wù)侵占罪與合同詐騙罪存在一定的交叉競合關(guān)系，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于獲取財物的行為對象及犯罪手段不完全相同。就行為對象而言，職務(wù)侵占罪侵犯的只能是本單位的財物，而合同詐騙罪侵犯的是合同相對方的財物，至于是否屬于本單位的財物在所不論；就犯罪手段而言，兩罪雖然都有欺騙行為，卻存在是否利用職務(wù)便利的區(qū)別，如果行為人最終獲取財物除實施一般的欺騙行為之外，還利用本身的職務(wù)便利，則不宜認定為合同詐騙罪而應(yīng)考慮定職務(wù)侵占罪。值得注意的是，上述兩個標準在具體案件的判斷中系互相補充、缺一不可的關(guān)系，不可偏廢。對于本案，筆者贊同第二種觀點，理由如下：

1.徐某與萬馬公司已經(jīng)形成事實上的勞動關(guān)系，應(yīng)屬于萬馬公司的員工。

根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條，用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。據(jù)此，勞動關(guān)系的確立并不局限于簽訂勞動合同而在于勞動者所提供的勞動是否受用人單位的支配和約束，及勞動者本人是否受用人單位規(guī)章制度的管理。

本案中，被告人徐某經(jīng)正式錄取入職萬馬公司，雖沒有固定工資，但其收入包括業(yè)務(wù)費、資金回籠獎金、年度業(yè)績返還獎、費用補助等，均由公司統(tǒng)一發(fā)放；徐某還不定期參加公司會議，接受培訓(xùn)并及時了解公司的銷售政策，萬馬公司還為其印刷了公司業(yè)務(wù)經(jīng)理的名片。雖然徐某沒有與萬馬公司簽訂勞動合同，但上述因素足以認定徐某屬于萬馬公司的員工。而且，徐某在外均以萬馬公司的業(yè)務(wù)員身份攬承業(yè)務(wù)，所銷售的電纜等貨物均系萬馬公司的業(yè)務(wù)范疇。在具體的銷售活動中，徐某并無獨立的身份地位，銷售對象的選擇、合同的簽訂、貨物價格的確定等均受萬馬公司約束。顯然，徐某系在履行萬馬公司業(yè)務(wù)員或銷售員的職責(zé)，與萬馬公司已經(jīng)形成事實上的勞動關(guān)系，應(yīng)屬于萬馬公司的員工。

2.徐某主要利用了其擔任萬馬公司銷售代理的職務(wù)便利騙取到萬馬公司的財物，應(yīng)認定其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

我國刑法在多個罪名中使用了“利用職務(wù)便利”的罪狀表述，但不同罪名下同一罪狀表述并不具有完全相同的含義。職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利是指利用自身職權(quán)或執(zhí)行職務(wù)形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件。在具體適用中要注意三點：首先，利用職務(wù)便利與利用職權(quán)便利具有一定區(qū)別。職權(quán)代表著一定權(quán)力，強調(diào)的是上下級的領(lǐng)導(dǎo)或管理關(guān)系；而職務(wù)是指根據(jù)職位設(shè)置應(yīng)該承擔的某種工作，相較職權(quán)而言外延更寬。其次，利用職務(wù)便利與利用工作便利亦不能等同。1995年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的職務(wù)侵占罪條款尚有“利用職務(wù)或者工作上的便利”的表述，1997年刑法修改時刪除了“工作上的便利”條款，這一變化意味著二者具有完全不同的內(nèi)涵和外延。利用工作便利僅指因從事具體工作產(chǎn)生的一般便利條件，與因具有某種職權(quán)或執(zhí)行某種職務(wù)而形成的便利條件無關(guān)。如某人利用同事外出間隙，竄入隔壁辦公室偷走單位辦公電腦，因其僅利用熟悉辦公環(huán)境，容易進入作案場所等工作便利，與自身職務(wù)并無直接關(guān)聯(lián)，便不能認定為職務(wù)侵占罪。最后，職務(wù)侵占罪中所謂主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物，不僅包括行為人在履行職務(wù)中直接主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手，還包括通過間接方式形成的相應(yīng)權(quán)限。

本案中，徐某之所以能騙取到萬馬公司的財物，主要在于其利用了擔任萬馬公司銷售代理的職務(wù)便利，其行為應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪。首先，萬馬公司與創(chuàng)正公司的購銷合同系徐某履行銷售代理職責(zé)促成簽訂的。根據(jù)在案證據(jù)，徐某的工作職責(zé)有攬承業(yè)務(wù)，向公司詢價、報價，洽談合同，跟蹤確認發(fā)、收貨情況，催討貨款等。徐某在攬承業(yè)務(wù)過程中得知葉某、鐘某需要購進電纜且不需要增值稅專用發(fā)票，遂假借創(chuàng)正公司名義向萬馬公司報價，公司經(jīng)內(nèi)部審核后同意了該筆業(yè)務(wù)。萬馬公司與創(chuàng)正公司簽訂合同正是基于對徐某的信任，也確屬徐某的職責(zé)范圍。只是徐某在此過程中隱瞞了貨物系賣給個人的事實并騙取貨物。而且，徐某最終能控制萬馬公司的貨物亦系利用職務(wù)便利。萬馬公司是根據(jù)合同把貨物發(fā)給葉某、鐘某個人。萬馬公司并不知曉徐某是以創(chuàng)正公司名義下單但實際把貨物賣給了個人。貨物最終發(fā)往哪里，均由徐某假借創(chuàng)正公司名義與萬馬公司簽約時擬定。最后，徐某把貨物賣給葉某、鐘某個人變現(xiàn)也利用了其銷售代理的身份。葉某、鐘某雖然不關(guān)心徐某是以個人名義還是以萬馬公司名義簽約，但如果徐某沒有萬馬公司銷售代理的身份，則斷然不會與之合作。而徐某恰恰利用了自己銷售代理的身份，借雙方簽訂合同的形式實現(xiàn)其個人處置貨物的目的。

3.徐某實際侵占的對象系萬馬公司貨物，把貨物賣給葉某、鐘某系銷贓行為，其犯罪數(shù)額應(yīng)根據(jù)銷贓貨物的市場價格認定。

縱觀徐某的整個犯罪過程，其之所以構(gòu)成職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于其作為萬馬公司的銷售代理具有撮合交易、簽訂合同的職責(zé)，卻利用公司的銷售政策漏洞，假借創(chuàng)正公司名義與萬馬公司下單，又以個人名義把貨物銷售給葉某、鐘某二人，并以所簽訂的合同向二人追討貨款。在貨物從萬馬公司發(fā)出時，徐某的職務(wù)侵占行為已經(jīng)既遂，犯罪數(shù)額應(yīng)根據(jù)其所侵占貨物的市場價格認定。雖然徐某與葉某、鐘某簽訂的購銷合同在民法視角下有效，但并不能以此否定徐某的銷贓性質(zhì)。徐某假借創(chuàng)正公司名義與萬馬公司簽訂合同也并非只是為了銷售增值稅專用發(fā)票，其實際具有騙取公司貨物與賺取開票費用的雙重目的。

（作者單位：浙江省杭州市中級人民法院）