山東聊城于歡刺死辱母者案一審判決后，引發(fā)社會(huì)極大關(guān)注，各方反響強(qiáng)烈。刑法學(xué)界眾多著名的專家學(xué)者紛紛發(fā)表評論，非常精彩，現(xiàn)予以摘錄，文字未經(jīng)其本人審核，僅供參考。除了洪道德教授外，其他學(xué)者的聲音幾乎一邊倒，認(rèn)為二審應(yīng)改判無罪或應(yīng)顯著減輕處罰。 1、陳興良：于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任 陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院教授） 于歡構(gòu)成刑法第20條第一款的正當(dāng)防衛(wèi)并且沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。主要理由有三： 第一，本案存在不法侵害。死者等十一人惡意討要高利貸，采取了非法拘禁，污辱，毆打等非法行為，雖然沒有致人傷亡的意圖與行為，但已經(jīng)嚴(yán)重地侵害了于歡母子的人身權(quán)利。符合正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件。不能認(rèn)為對非暴力或較輕暴力的侵害就不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。 第二，本案的不法侵害正在進(jìn)行。非法拘禁本身是持續(xù)犯，長達(dá)六個(gè)小時(shí)的拘禁，并且伴有污辱和毆打，表明不法侵害在長時(shí)間內(nèi)存續(xù)，對于歡母子造成精神上和心理上的極大刺激。最后的防衛(wèi)也是在于歡要離開接待室，死者等人暴力阻止的情況下發(fā)生的，符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。 第三，本案不屬于刑法第三款的無過當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)闊o過當(dāng)防衛(wèi)的暴力要求達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重傷。在本案中死者等人的行為是為索債服務(wù)的，沒有致于歡死傷的行為與意思。因此，對于歡的防衛(wèi)行為還要考察是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)。刑法第20條第二款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度才構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。在本案中，于歡的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度。因?yàn)楫?dāng)時(shí)死者一方有近十人，足以控制局面，于歡處于劣勢。經(jīng)過六個(gè)小時(shí)的辱罵折磨，于歡精神處于崩潰邊緣。尤其是民警到場以后未能有效制止不法侵害即行離去，使于歡感到公力救濟(jì)無望，而且死者等人步步緊逼。在于歡要擺脫拘禁，死者等人毆打阻擋的情況下，于歡就地取材用桌子上的水果刀對死者等人亂捅，并且事先有警告，死者等人仍然一擁而上。在這種情況下的防衛(wèi)行為，是為解除不法侵害，不是故意犯罪。防衛(wèi)行為造成的死傷后果即使對必要限度有所超越，但并沒有明顯地超過必要限度。而且，這種死傷結(jié)果的造成，死者等人應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任，不能由于歡承擔(dān)刑事責(zé)任。 本案正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定應(yīng)該體現(xiàn)以下精神：放寬正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權(quán)成本，使正當(dāng)防衛(wèi)制度真正發(fā)揮震懾不法侵害人，為防衛(wèi)人保駕護(hù)航的積極功能。（來源：新華社） 2、陳光中：于歡案定罪量刑明顯不公 陳光中（中國政法大學(xué)終身教授、著名法學(xué)家） “就現(xiàn)有公開信息而言，于歡案定罪量刑可以說是明顯不公正甚至是錯(cuò)誤的。如果最終認(rèn)定于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)且沒有防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任，那一審就完全錯(cuò)了”。3月26日，訴訟法學(xué)家、中國政法大學(xué)終身教授陳光中接受財(cái)新記者采訪時(shí)做上述表示。 陳光中表示，該案進(jìn)入二審階段，根據(jù)《刑事訴訟法》，第二審法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。這一全面審查原則要求二審法院既要審查于歡上訴的問題，對沒有上訴的問題也要審查，最主要是查明事實(shí)真相，認(rèn)定一審判決在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面是否準(zhǔn)確。 于歡案經(jīng)《南方周末》報(bào)道后引起社會(huì)關(guān)注，輿論和司法如何良性互動(dòng)再次引起熱議。陳光中認(rèn)為，司法和輿論的關(guān)系是應(yīng)該從兩方面看。一方面，司法相對輿論而言是獨(dú)立的，檢察權(quán)、審判權(quán)都應(yīng)該獨(dú)立行使，不為輿論所左右，結(jié)論認(rèn)定不能受輿論影響；另一方面，輿論也是民情的反映，是社會(huì)效果的反映，輿論有明顯的反映時(shí)，司法要認(rèn)真對待，讓這兩方面結(jié)合起來，這是司法對待輿論的正確態(tài)度。 陳光中向財(cái)新記者表示，于歡案一審時(shí)，聊城市檢察院以故意傷害罪起訴并提出“判處無期徒刑以上刑罰”的量刑建議，聊城中院審理后判處于歡無期徒刑。現(xiàn)在一審判決遭輿論質(zhì)疑，檢察院的起訴及量刑建議是其單方提出的，法院可采納也可不采納，如果案子判錯(cuò)了，法院、檢察院各有各的責(zé)任。 除公訴職能外，根據(jù)中國《憲法》，檢察院還是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，根據(jù)《刑事訴訟法》，檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。 陳光中表示，在滔滔**面前，最高檢察院有責(zé)任關(guān)注于歡案，能主動(dòng)、及時(shí)派人參加調(diào)查，履行法律賦予的職責(zé)，是好事，應(yīng)予支持、贊賞。 “這就是通常講的訴訟監(jiān)督，訴訟監(jiān)督是檢察院法律監(jiān)督的重要內(nèi)容，檢察院除起訴、抗訴外，對法院已生效或未生效的判決都有權(quán)力開展法律監(jiān)督”。 陳光中認(rèn)為，最高檢察院應(yīng)查清輿論關(guān)注的幾個(gè)復(fù)雜問題。一個(gè)是該案中放高利貸者及催債人是否涉黑，調(diào)查該問題要慎重，要符合刑法規(guī)定的犯罪要件；另一個(gè)是警察是否瀆職。 判決書稱于歡在警察已經(jīng)來了的情況下，拿刀子桶人，于歡和其母生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義的不法侵害前提，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。 陳光中分析，針對這個(gè)情節(jié)，有證言稱警察處警后說了幾句話就走，于歡想跟著警察離開遭被害人等阻攔，進(jìn)而激化矛盾，如果確實(shí)存在催債人施暴的情況，警察來了不能說句話就走。 此外，于歡姑姑曾向媒體提供于歡母親蘇銀霞還原案件過程的“陳情書”。在這份《關(guān)于山東源大工貿(mào)有限公司殺人事件情況說明》中，蘇銀霞稱“誤入高利貸陷阱，本案的發(fā)生是由對方的挑釁和侮辱行為而造成，兒子在遭受長時(shí)間的凌辱折磨，又親眼目睹母親受辱受難的情況下激情自衛(wèi)。”蘇銀霞還提到，暴力催債一方有人“想強(qiáng)奸我”。 陳光中認(rèn)為，蘇銀霞提到的這些細(xì)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視查清�！耙陀^、公正地依法查明事實(shí)真相，我覺得老百姓、社會(huì)輿論總體來講是通情達(dá)理的，不是完全情緒化的�！保▉碓矗贺�(cái)新網(wǎng)） 3、趙秉志：于歡防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)顯著減輕處罰 趙秉志（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院院長、教授，中國刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長） 中國刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長、北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院院長趙秉志教授閱讀了本案一審判決書全文和有關(guān)新聞報(bào)道。他在接受采訪時(shí)對財(cái)新記者表示：“本案性質(zhì)上是故意傷害，但是以單純的故意傷害定罪，還是以防衛(wèi)過當(dāng)?shù)墓室鈧Χㄗ�，是不一樣的。以單純的故意傷害、否定行為人的防衛(wèi)前提來定罪判刑，我認(rèn)為是不準(zhǔn)確的；一審判決所謂從輕量刑判處無期徒刑，我認(rèn)為也是量刑畸重的。” 趙秉志認(rèn)為，結(jié)合本案看，于歡構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。判決書認(rèn)為不存在防衛(wèi)的前提，不構(gòu)成防衛(wèi)的緊迫性，“這是不對的”。 趙秉志解釋說，按照一審判決書的描述和認(rèn)定，于歡和他的母親實(shí)際上受到了三種正在進(jìn)行的違法犯罪行為的侵害，第一是限制乃至剝奪他們的人身自由，這是一種非法拘禁的違法犯罪行為；第二是侮辱行為，包括語言侮辱和行動(dòng)的侮辱，這種侮辱也是違法犯罪行為；還有第三種情況，就是警察離開房間時(shí)對方不讓于歡和他母親走，還毆打他。 而且，警察來了也沒有采取有效措施。在于歡母親受到違法犯罪行為現(xiàn)實(shí)侵害的情況下，他感到情勢比較危險(xiǎn)亦義憤填膺，他基于保護(hù)自己母親合法權(quán)益和制止不法侵害的目的，對圍在自己身邊要群毆他的幾個(gè)違法犯罪分子展開反擊，刺死刺傷了他們。這完全是基于正當(dāng)防衛(wèi)目的的反擊違法犯罪行為的案件，不能否認(rèn)其正當(dāng)防衛(wèi)的前提存在。 趙秉志進(jìn)一步表示，至于在這種情況下于歡拿起武器進(jìn)行防衛(wèi)，不能說因?yàn)閷Ψ經(jīng)]有兇器，他就不能用武器。因?yàn)閷Ψ饺硕鄤荼�，而且對方已�?shí)施多種違法犯罪行為。但是，于歡的防衛(wèi)行為導(dǎo)致了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人這樣的嚴(yán)重后果，應(yīng)該說，盡管有防衛(wèi)的前提，但于歡的行為還是明顯超過了必要限度，造成了重大損害，符合《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，因而應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成的故意傷害罪定性，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。 “那么，究竟應(yīng)當(dāng)選擇適用減輕處罰還是免除處罰？本案在一死二重傷一輕傷的情況下，如果免除刑事處罰，也許會(huì)失之過寬；而適用減輕處罰，較為穩(wěn)妥與公正。但一審判決只是略為從輕處罰，只考慮對方的過錯(cuò)，沒有考慮到防衛(wèi)因素，沒有給予減輕處罰，顯然是處罰過重了�！壁w秉志表示，“按照法律規(guī)定，故意傷害致人死亡應(yīng)該判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，那么減輕處罰就是要低于10年有期徒刑，而且我主張可以考慮較為顯著地減輕處罰�！� 趙秉志表示，本案涉及正當(dāng)防衛(wèi)制度，涉及法理、情理和倫理，其一審判決不當(dāng)引起社會(huì)強(qiáng)烈反響，也已受到最高司法機(jī)關(guān)和山東省司法機(jī)關(guān)的重視，相信二審會(huì)有公正的裁判。（來源：財(cái)新網(wǎng)） 4、陳瑞華：正當(dāng)防衛(wèi)的法定要件和司法社會(huì)功能都值得反 陳瑞華（北京大學(xué)法學(xué)院教授） 多年來，我們學(xué)的正當(dāng)防衛(wèi)理論是，行為人必須是為制止正在發(fā)生的不法侵害，才構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。但是，當(dāng)行為人或者其近親屬正在遭受令人難以忍受的凌辱時(shí)，行為人奮起反抗，造成一定的危害后果，這究竟算不算正當(dāng)防衛(wèi)？ 對此，刑法理論是不予承認(rèn)的。具體到本案，當(dāng)行為人親自目睹自己的母親受到極端凌辱時(shí)，法官是否應(yīng)捫心自問：任何人在此情形下，會(huì)平心靜氣的忍受凌辱嗎，刑法究竟是在鼓勵(lì)人們依法抗暴，還是逼著人們?nèi)淌芰枞�，打不還手，罵不還口，被辱也不反抗？即使是防衛(wèi)過當(dāng)，判得是不是太重了。 我們期待著司法人員反思：司法的社會(huì)功能究竟是什么？刑法要不要調(diào)整正當(dāng)防衛(wèi)的法定要件？刑法理論要不要更加關(guān)注社會(huì)需要和經(jīng)驗(yàn)常識(shí)？法律人不要過于自負(fù)，以為自己才是法律精神的權(quán)威闡釋者，否則，沒有人會(huì)把惡法和錯(cuò)誤的司法實(shí)踐當(dāng)回事的。 5、周光權(quán)：于歡屬正當(dāng)防衛(wèi) 周光權(quán)（清華大學(xué)法學(xué)院教授） 多次參與刑法修改的周光權(quán)認(rèn)為，本案的不法侵害令人發(fā)指，多個(gè)黑社會(huì)組織成員長時(shí)期非法拘禁和暴力威脅被害人，足以認(rèn)定為“行兇”；其中的強(qiáng)制猥褻手段與強(qiáng)奸類似，針對這種侵害完全可以按照刑法第20條第3款的規(guī)定，行使無限防衛(wèi)權(quán)。本案如處理得當(dāng)，將成為未來司法機(jī)關(guān)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的風(fēng)向標(biāo)。（來源于微博） 6、阮齊林：于歡傷害致死案之我見 阮齊林（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授） 正當(dāng)防衛(wèi)緊迫性的核心是，公民遭到侵害不能得到公權(quán)力救濟(jì)時(shí)，允許公民武力自救（自衛(wèi)）。報(bào)警求助且警察已到，但無濟(jì)于事。想借警察到場之機(jī)繼續(xù)求助受到阻攔，此時(shí)訴諸武力自救，具有緊迫性。自對方而言，自始自終對于歡母子實(shí)行非法拘禁侮辱毆打逼債，且看不到結(jié)束和逐步升級(jí)正在進(jìn)行中，對此不法侵害之徒，實(shí)施打擊是對不法侵害的打擊，也符合防衛(wèi)的前提條件。 不法侵害人人數(shù)眾多，處于絕對優(yōu)勢，所以導(dǎo)致被侵害方更加激烈的反擊。說簡單點(diǎn)，這幫惡人惡行應(yīng)當(dāng)被評價(jià)為不法侵害，屬于可以實(shí)施防衛(wèi)的范圍。我認(rèn)為于歡的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。于歡致人死傷后，交出刀子、隨警察到派出所接受進(jìn)一步調(diào)查，符合辦理自首立功案意見第一條規(guī)定的地（二）項(xiàng)規(guī)定，知道有人報(bào)案留在現(xiàn)場接受調(diào)查的情形，成立自首。另，為索債而扣押人質(zhì)，屬于非法拘禁犯罪行為，有毆打侮辱情節(jié)的從重處罰。 因此應(yīng)當(dāng)追究索債人的刑事責(zé)任。另被害人從事暴力討債，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可能招致報(bào)復(fù)，反抗，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。自擔(dān)大部風(fēng)險(xiǎn)。辱人者招殺身之禍乃咎由自取。其雇主難辭其咎。高利貸乃罪惡源頭，強(qiáng)烈要求制定法律將高利貸入罪。暴力逼債屢禁不止，游走于法律的邊緣，公權(quán)力不便管，不好管。高利貸者和暴力逼債者越發(fā)有恃無恐。被暴力逼債者不得不自力救濟(jì)。認(rèn)可暴力逼債的不法侵害性質(zhì)、被逼債者反擊行為的防衛(wèi)性質(zhì)，有利于制約暴力逼債行為。（來源：阮齊林教授微博） 7、徐昕：刺死辱母者案無罪辯護(hù)的理由充分 徐昕（北京理工大學(xué)法學(xué)院教授） 刺死辱母者案，我認(rèn)為應(yīng)定性為正當(dāng)防衛(wèi)。 本案的不法侵害正在進(jìn)行中，11位涉黑人員為追索非法債務(wù)而長時(shí)間非法拘禁于歡母子，實(shí)施威脅及暴力行為，甚至涉嫌綁架，當(dāng)著于歡的面強(qiáng)制猥褻其母親，強(qiáng)制口交性質(zhì)接近強(qiáng)奸，足以認(rèn)定為“正在進(jìn)行行兇…等嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪”，有權(quán)依《刑法》第20條第3款行使無限防衛(wèi)權(quán)。 稍有爭議的是，是否存在防衛(wèi)過當(dāng)。但從現(xiàn)有材料可知，于歡的防衛(wèi)手段應(yīng)該在合理限度內(nèi)，被害人若不自行耽誤救治，并不會(huì)死亡。（來源于徐昕教授微博） 8、邱興�。何鍐柎趟廊枘刚甙� 邱興隆（湖南師范大學(xué)法學(xué)院特聘教授） 一、殺人還是傷害：一審定性準(zhǔn)確 在如本案一樣的急于義憤的致死案件中，對于定性最重要的不是看有無死亡結(jié)果的發(fā)生，而在于對個(gè)案發(fā)生的背景的全面分析與綜合判斷，因此，被告人在犯罪前、犯罪中與犯罪后的所作所為成為分析案情與判斷定性的關(guān)鍵。 在本案中，被告人在犯罪前沒有任何施暴的心理與行動(dòng)準(zhǔn)備，加害行為實(shí)屬事發(fā)突然；在行為過程中，所持工具雖系足以致死的水果刀，但系情急之中就地取材，并非可以選擇，且正如一審所正確指出的一樣，被告人雖對多人實(shí)施了刺擊，但對單個(gè)被害人沒有刺擊的連續(xù)性，足以表明被告人不持有非致人于死不可的殺人心態(tài)，尤其是，在“一頓亂捅”的狀態(tài)下，被告人對所實(shí)施的刺激部位并無明確的選擇，更輔證了其不是基于殺人心理支配下選擇致命部位而刺擊之；在犯罪后，面對被害方倉皇逃離，被告人本可繼續(xù)追擊卻原地等待，束手就擒，也印證了被告人適可而止，不具有殺人的故意。因此，一審將本案定性為故意傷害而非故意殺人，于法于理均無可挑剔。 二、有無防衛(wèi)前提：一審邏輯混亂 面對辯護(hù)人關(guān)于本案系正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見，一審做出了否定的回應(yīng)，其判由是，“雖然當(dāng)時(shí)其人身自由權(quán)利受到限制，也遭遇對方辱罵與侮辱，但對方的人沒人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性。所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害前提”。 以上判由，無論是從事實(shí)認(rèn)定還是從法律適用的角度來看，都似是而非，凸顯出邏輯上的混亂。 本案中，盡管針對侮辱與毆打行為的防衛(wèi)前提在警察到達(dá)后即已不復(fù)存在，但針對尋釁滋事與非法拘禁的防衛(wèi)前提則即使在警察離開后依然存在。一審以被害方無人持有行兇的工具與派出所已經(jīng)出警為由所否定的只能是針對已告終結(jié)的侮辱與毆打行為的防衛(wèi)前提，而無法否定針對尋釁滋事與非法拘禁的防衛(wèi)前提。 三、有無防衛(wèi)過當(dāng)：一審疏于考量 本案被告人是在具有一般防衛(wèi)的前提條件下采取了只有在特殊防衛(wèi)的情況下才可阻卻刑事責(zé)任的防衛(wèi)行為，因不符合特殊防衛(wèi)的成立條件而不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但正由于其具備一般防衛(wèi)的前提條件，所實(shí)施的行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)，卻造成了超過必要限度的傷亡后果，因此，其同時(shí)符合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件。相應(yīng)地，將被告人的行為定性為防衛(wèi)過當(dāng)情況下的故意傷害罪，當(dāng)是一個(gè)不爭的結(jié)論。一審在認(rèn)定被告人構(gòu)成故意傷害罪，否認(rèn)其屬于正當(dāng)防衛(wèi)同時(shí)，沒有將其是否構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)納入考量范圍，顯屬一種不應(yīng)有的疏忽。 四、量刑是否畸重：一審顯然失當(dāng) 按照刑法的規(guī)定與死刑司法慣例，在不具備法定與酌定從輕情節(jié)的情況下，對于造成1死2重傷的故意傷害案，判處死刑是常例，判處死緩是例外。在本案中，一審基于被告人坦白認(rèn)罪與被害人具有重大過錯(cuò)，而對從輕判處無期徒刑，表面看來似無不當(dāng)。 然而，正由于一審在否認(rèn)被告人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的同時(shí)，沒有認(rèn)定其構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，因而在量刑時(shí)根本沒有以被告人具備防衛(wèi)過當(dāng)這一法定情節(jié)為由依法對其減輕或免除處罰，所做的無期徒刑判決明顯罰不當(dāng)罪，因量刑畸重而失當(dāng)。 五、應(yīng)否減輕處罰：二審應(yīng)予改判 既然疏于認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)，量刑時(shí)未做依法減輕或者免除處罰的考量，是一審明顯的失誤，那么，撤銷一審判決的量刑部分，對被告人改判輕刑，當(dāng)是二審應(yīng)然而必然的選擇。（來源：醒龍法律人公號(hào)） 9、李翔：正義者毋庸向非正義者低頭 李翔（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授） 一直以來，很多刑事案件的司法處理結(jié)論，不被社會(huì)公眾所認(rèn)同，天津“趙春華非法持有槍支案”，內(nèi)蒙古“王力軍非法經(jīng)營玉米案”，可能還包括河南少年“掏鳥窩案”，浙江農(nóng)民“捕撈癩蛤蟆案”以及一些不能言說的案件，等等。我曾經(jīng)寫過，我們可以不知道正義是什么，但是我們一定至少應(yīng)該知道什么是正義的。 人民網(wǎng)曾經(jīng)報(bào)道過一篇寫美國的母親為了保護(hù)孩子槍殺企圖入戶的歹徒的事件。大致是一位年輕的母親帶著孩子在家里，遭到兩個(gè)歹徒企圖撬門闖入其家中，這位母親在情急之下，開槍射殺了其中一位歹徒以保護(hù)她自己以及年幼的孩子，法院并未對其追究刑事責(zé)任。與母親救子相比，兒子為了母親也是為了自己的尊嚴(yán)刺死羞辱者，被法院一審判處無期徒刑，這樣的裁判著實(shí)晃了公眾的眼。人非草木，孰能無情？面對彼情彼景，哪一個(gè)有血性的人能熟視無睹泰然處之？問題的關(guān)鍵在于，判決書所確認(rèn)的“非法拘禁”“辱罵”和那樣“侮辱”的事實(shí)，能否被評價(jià)為“不法侵害”？至于判決書中所陳述的“未使用工具”作為不能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的理由簡直就像是為了故意偏袒編出來的理由一樣。我說的是“就像”，僅僅是“就像”。就像為賦新詞強(qiáng)說愁。因?yàn)檫@個(gè)理由在刑法研習(xí)者看來，確實(shí)太不可思議了！刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的表述，從來也沒有要求“不法侵害者”要“使用工具”，刑法理論上也從未有提及“使用工具說”。 本案被告人以及其母親受到了迫在眼前正在進(jìn)行且持續(xù)不斷的“非法拘禁”“辱罵”和那樣的“侮辱”，行為的“不法性”顯而易見。而判決書的論述，似乎是在論述能否適用《刑法》第20條第3款的“無限防衛(wèi)權(quán)”，完全徹底跑偏�，F(xiàn)摘抄判決書如下：“雖然當(dāng)時(shí)其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害前提。 這段表述，至少存在以下疑問： 1、如前文所述，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使，不需要以不法侵害人使用工具為前提； 2、既然承認(rèn)被告人（但未提到其母親）的人身自由權(quán)利受到限制，且遭到辱罵及侮辱，即表明被告人的權(quán)利受到了不法侵害，但結(jié)論卻又認(rèn)為不存在不法侵害，自相矛盾； 3、強(qiáng)調(diào)生命健康權(quán)利被侵害的解釋不適當(dāng)?shù)南拗苹蛘呖s小了正當(dāng)防衛(wèi)適用的前提條件，正當(dāng)防衛(wèi)在法律和刑法理論上均從來沒有要求不法侵害僅僅只能針對生命健康權(quán)利遭受侵害，只有在無限防衛(wèi)權(quán)的行使上，法律才表明要求以“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”為前提； 4、“在派出所已經(jīng)出警的情況下”——其實(shí)我都“不稀得說那個(gè)出警的警察”（完全的不負(fù)責(zé)、懈怠履行職責(zé)，如果能夠論證出其不作為與危害結(jié)果存在刑法意義上的因果關(guān)系，是否考慮涉嫌瀆職類犯罪也未嘗不可。為防止本文主旨跑偏，我暫時(shí)先放著，檢察院反瀆局的同志可以先考慮起來。等我有時(shí)間再論證。）這也能叫出警？ 而且，事情是在警察離開之后發(fā)生的。（有證人證言）警察的所謂“出警”并未使“不法侵害”停止。限制人身自由權(quán)利在繼續(xù)，辱罵在繼續(xù)、羞辱在繼續(xù)甚至變本加厲。這無論如何也得不出否定“防衛(wèi)性質(zhì)”的結(jié)論。至于是否防衛(wèi)過當(dāng)，從本案的實(shí)際情況來看，是存在的。而“防衛(wèi)過當(dāng)”則屬于責(zé)任減輕事由，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。 筆者無意于對尚未最終生效的判決產(chǎn)生影響，完全只是根據(jù)判決書中確認(rèn)的事實(shí)針對判決理由和結(jié)論客觀地表達(dá)了自己的觀點(diǎn)，我的觀點(diǎn)當(dāng)然也是可以被質(zhì)疑的，本案已經(jīng)進(jìn)入二審程序，在法律的救濟(jì)路徑上仍然是存在的。行文至此，筆者引用自己曾經(jīng)的話語來結(jié)束本文：司法者應(yīng)該有“過硬”的法律素質(zhì)和良好的心理素質(zhì)去面對公眾質(zhì)疑，有足夠的信心和勇氣去提升法律權(quán)威，引導(dǎo)民眾對法律的信心和對司法者的基本信任。（來源：法學(xué)學(xué)術(shù)前沿公號(hào)） 10、王強(qiáng)軍：“刺死辱母者判無期”可能隱含的三點(diǎn)理論缺失 王強(qiáng)軍（南開大學(xué)法學(xué)院副教授） “刺死辱母者判無期”一案引起社會(huì)廣泛關(guān)注，就目前來看，社會(huì)公眾無法接受這樣一個(gè)判決，認(rèn)為判決在定罪量刑上存在明顯值得商榷的地方。就判決書反映的內(nèi)容，筆者從一個(gè)純理論的角度看，該案可能存在以下三個(gè)方面的理論缺失，這可能也是該案件在二審判決中會(huì)被重點(diǎn)討論的問題： （1）正當(dāng)防衛(wèi)的適用原則及適用條件。 （2）被害人過錯(cuò)及其程序的深入分析。 （3）被告人精神高度緊張之下的“激憤犯罪”的歸責(zé)與量刑。 無論是哪一種正當(dāng)防衛(wèi)情形，都需要具備正當(dāng)防衛(wèi)的基本條件：防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時(shí)間、防衛(wèi)限度。對此，我們應(yīng)當(dāng)明白，正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是什么？正當(dāng)防衛(wèi)究竟是行為人的一種權(quán)利還是一種義務(wù)？是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)還是限制正當(dāng)防衛(wèi)？ 筆者認(rèn)為對于正當(dāng)防衛(wèi)還是國家賦予社會(huì)公眾同犯罪行為作斗爭的權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)盡可能鼓勵(lì)正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施。而對正當(dāng)防衛(wèi)鼓勵(lì)的具體路徑就是：應(yīng)當(dāng)對正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件盡可能做有利于行為人的解釋，而不是應(yīng)當(dāng)是有利于加害人的解釋。 基于上述分析，筆者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)在“防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時(shí)間、防衛(wèi)限度”之外再增加“防衛(wèi)緊迫性”的要件。其次，缺乏對被害人過錯(cuò)及其程序的深入分析。很顯然，在該案件中，判決書已經(jīng)證明了多名被害人在討債的過程中，存在限制人身自由和侮辱的行為，這是非常明顯的被害人過錯(cuò)。即便是當(dāng)下的中國刑法中并沒有被害人過錯(cuò)的理論，但是也可以通過犯罪情節(jié)等進(jìn)行反映出來。 所以，不能簡單地將被害人過錯(cuò)作為一個(gè)籠統(tǒng)的量刑情節(jié)，并在此基礎(chǔ)上對被告人籠統(tǒng)地從寬處罰，而應(yīng)當(dāng)對被害人過錯(cuò)的程度、對整個(gè)案件發(fā)生的作用力、在整個(gè)案件中責(zé)任進(jìn)行精確劃定，從而準(zhǔn)確劃定出被害人和被告人在整個(gè)案件中的責(zé)任比例，進(jìn)而準(zhǔn)確量定被告人的責(zé)任。最后，缺乏對“激憤犯罪”歸責(zé)與量刑的分析�！扒楦蟹改軌虻钟鶎�(dǎo)致偶然犯罪的非意外力量的一般誘惑，但不能抵御有時(shí)難以抗拒的心理風(fēng)暴�！痹谶@種心理風(fēng)暴沖擊下實(shí)施的激憤行為，從對社會(huì)價(jià)值的觀點(diǎn)看，按照案件情況，或多或少都有寬大的余地。我們可以看到中國當(dāng)下多起案件已經(jīng)表現(xiàn)出“激憤犯罪”的特征，因此，我們有必要對激憤犯罪的原因、被告人當(dāng)時(shí)的意志自由狀態(tài)、刑事責(zé)任的確定、量刑的政策等進(jìn)行詳細(xì)的分析。 當(dāng)社會(huì)發(fā)展中的特定案件，調(diào)動(dòng)社會(huì)公眾討論法律的熱情時(shí)，決策機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，將特定案件作為一個(gè)推動(dòng)法治進(jìn)化和法治宣傳的“抓手”，推動(dòng)理論研究的深入、司法規(guī)則的建構(gòu)和法治意識(shí)趨同化的建設(shè)。 11、金翼翔：正當(dāng)防衛(wèi)的基本法理和裁判規(guī)則 金翼翔（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院講師、法學(xué)博士） 一、正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì) 正當(dāng)防衛(wèi)有廣義和狹義之分，廣義的正當(dāng)防衛(wèi)在刑法、民法之上，是一種基本法理，具有自然法的意義。這種自然權(quán)利在法律體系中得到證實(shí)，便成為一項(xiàng)法定權(quán)利，民事法、行政法、刑事法中都有存在，因此正當(dāng)防衛(wèi)是一項(xiàng)基本而普遍的法律制度。正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的在于為行為提供正當(dāng)化的理由。民事訴訟中引用正當(dāng)防衛(wèi)是為了證明行為不是侵權(quán)，刑事訴訟中引用正當(dāng)防衛(wèi)是為了證明行為不是犯罪。（本段內(nèi)容詳見：金翼翔：《正當(dāng)防衛(wèi)的法理分析》，載《刑法評論》2013年第2卷。） 二、正當(dāng)防衛(wèi)作為刑事訴訟裁判結(jié)果的內(nèi)在邏輯 正當(dāng)防衛(wèi)在刑事訴訟中的裁判結(jié)果的內(nèi)在邏輯有兩種，一種可以稱為翻轉(zhuǎn)邏輯。也是很多人認(rèn)為于歡案不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的原因，因?yàn)楦杏X成立正當(dāng)防衛(wèi)就認(rèn)可了于歡的行為，更嚴(yán)重的是會(huì)讓社會(huì)公眾都以為這么做是對的，相當(dāng)于鼓勵(lì)公民都這么做。所幸這種邏輯是錯(cuò)誤的。適用刑法第二十條并不是要給被告人發(fā)個(gè)獎(jiǎng)狀，而只是放他一馬，也并不說明法律支持公民以后對此行為進(jìn)行效仿。但值得注意的是不僅是大眾，即使專業(yè)人士也有一部分對于該問題采用了翻轉(zhuǎn)邏輯，這是值得警惕的。 清零邏輯。即使根據(jù)刑法第二十條第一款正當(dāng)防衛(wèi)判決無罪，這并不意味著我們要給于歡發(fā)個(gè)獎(jiǎng)狀。只看判決書，于歡做的過分嗎？可能有點(diǎn)過分。所以他的行為評價(jià)不在原點(diǎn)之上，而在原點(diǎn)之下，我們只是覺得給他判刑不應(yīng)該。這才是正當(dāng)防衛(wèi)在刑事訴訟中對于裁判結(jié)果的內(nèi)在邏輯。 只要大家能夠在清零邏輯上達(dá)成共識(shí)，本案的分歧其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有媒體所渲染的那么大。畢竟按照清零邏輯，于歡案拉回超過原點(diǎn)，也是一個(gè)漸進(jìn)的過程，而不會(huì)像翻轉(zhuǎn)邏輯那樣出現(xiàn)強(qiáng)烈的反差。而從可以引用刑法第二十條第一款出罪，但同時(shí)引用侵權(quán)責(zé)任法第三十條后半段進(jìn)行賠償，二者并不沖突。人身傷害構(gòu)成民事侵權(quán)，但達(dá)不到刑法上的犯罪，這種情況非常常見，對于防衛(wèi)行為同樣是可以成立的。 三、正當(dāng)防衛(wèi)作為刑事訴訟裁判規(guī)則的內(nèi)在邏輯 現(xiàn)行有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的裁判規(guī)則是錯(cuò)誤的。總的來說就是用犯罪構(gòu)成的裁判規(guī)則來認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，其結(jié)果是大大提高了正當(dāng)防衛(wèi)的成立標(biāo)準(zhǔn)，于是也就大大減少了正當(dāng)防衛(wèi)的數(shù)量。 問題出在我們用解構(gòu)犯罪的邏輯來解構(gòu)防衛(wèi)，又用認(rèn)定犯罪的方法來認(rèn)定防衛(wèi)。犯罪構(gòu)成的基本理論認(rèn)為犯罪需要具備一系列的條件，不管采用四要件、三階層、二階層，其基本內(nèi)容是不變的，都要有主體、行為、結(jié)果等等�？偠灾缸飿�(gòu)成很嚴(yán)格，所以認(rèn)定犯罪的過程也很嚴(yán)格。因?yàn)闃?gòu)成犯罪過程要符合一系列條件，所以正當(dāng)防衛(wèi)也要符合一系列條件，主體條件、行為條件、結(jié)果條件、時(shí)間條件、限度條件等等。 兩者一樣嗎？犯罪構(gòu)成的裁判結(jié)果是認(rèn)定被告人有罪，而正當(dāng)防衛(wèi)的裁判結(jié)果是認(rèn)定被告人無罪，前者的要求嚴(yán)格是為了限制公權(quán)、保障人權(quán)，保證刑罰謙抑性，把這一套用到防衛(wèi)者身上豈不是本末倒置了。正當(dāng)防衛(wèi)制度的本意是只要?jiǎng)e太過就行。而現(xiàn)在把防衛(wèi)和犯罪一樣進(jìn)行解構(gòu)并逐一判斷是否符合，一旦有一個(gè)要件不符合則不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。這就是正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則的誤區(qū)，用判斷犯罪的方法來判斷防衛(wèi)，就是用判斷“錯(cuò)”的方法來判斷“對”。而犯罪構(gòu)成的成立標(biāo)準(zhǔn)是很嚴(yán)格的，把這套規(guī)則用于判斷正當(dāng)防衛(wèi)那自然大幅提高了正當(dāng)防衛(wèi)成立的門檻，所以鮮有正當(dāng)防衛(wèi)的判決也就不足為奇。 于歡案一審判決就非常典型的體現(xiàn)了這個(gè)問題。一審法官提到了緊迫性，但緊迫性是立法理由，不是裁判要點(diǎn)。為什么正當(dāng)防衛(wèi)可以無罪？老師會(huì)這樣解釋，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)的時(shí)候面對不法侵害，具有緊迫性，所以法律規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)對他人造成侵害的不構(gòu)成犯罪。但并不意味著成立正當(dāng)防衛(wèi)需要緊迫性的要件！并不意味著防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)的時(shí)候要等到不法侵害達(dá)到緊迫的程度！并不意味著司法裁判的時(shí)候要對緊迫性進(jìn)行審查！法律不能逼死守法者。 現(xiàn)實(shí)司法中正當(dāng)防衛(wèi)的裁判規(guī)則應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)該作為犯罪構(gòu)成中的單一要素，其功能是責(zé)任消減。就像游戲俄羅斯方塊一樣，不同形狀的積木就是不同的構(gòu)成要件，這些要件組合到一起就構(gòu)成犯罪，而正當(dāng)防衛(wèi)則屬于消的那一塊，一旦插入原來累積的都不復(fù)存在。所以從單純形式來看，先在的侵害行為就構(gòu)成防衛(wèi)的認(rèn)定依據(jù)，而至于使用武力的限度則只在顯失公平的情況下才應(yīng)當(dāng)考慮是否構(gòu)成過當(dāng)，而即使構(gòu)成過當(dāng)也不是直接考慮動(dòng)用刑事責(zé)任，一種折中的方法是在附帶民事訴訟中對死者或者傷者進(jìn)行賠償。 四、正當(dāng)防衛(wèi)與警察職務(wù)行為 很多人認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)就是指刑法第20條，而且正當(dāng)防衛(wèi)是刑法所獨(dú)有的，這是不對的。準(zhǔn)確地說，警察使用武器屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但這里的正當(dāng)防衛(wèi)是作為基本法理的正當(dāng)防衛(wèi)，是自然法意義上的正當(dāng)防衛(wèi)，所依據(jù)的法律條文也不是刑法第20條。如前文指出刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度要說明的問題是“受指控的行為不構(gòu)成犯罪”刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的在于為行為提供正當(dāng)化的依據(jù)，而行為需要正當(dāng)化的前提是這些行為可能被認(rèn)為是違法犯罪，有可能受到刑事追訴。這就意味著正當(dāng)防衛(wèi)制度是辯護(hù)理由，是一項(xiàng)保底的制度。 我們可以設(shè)想，由于使用武器往往存在于嚴(yán)重暴力犯罪的場合，因此正確的使用武器的行為往往被認(rèn)為是英雄式的行為，這種英雄行為所得到的評價(jià)一般是立功受獎(jiǎng)。而如果援引刑法條文的話，我們只能得出結(jié)論“該行為不是犯罪”。法律對于正確使用武器的行為顯然不能僅僅給出一個(gè)“不是犯罪”的評價(jià)。準(zhǔn)確的說，在刑事政策中存在正當(dāng)防衛(wèi)的制度，這一制度是鼓勵(lì)公民與犯罪進(jìn)行斗爭的，而這一制度在刑法中的反映是刑法條文規(guī)定如果侵害行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，則不追究刑事責(zé)任。因此存在著一種正當(dāng)防衛(wèi)的普遍法理，即自然法上的正當(dāng)防衛(wèi)，這種普遍法理在民事法、刑事法中都有體現(xiàn)，刑法條文規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)只是這種作為普遍法理的正當(dāng)防衛(wèi)制度的一部分。使用武器屬于這種符合自然法的普遍法理的正當(dāng)防衛(wèi)，但肯定不是援引刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條文作為法律依據(jù)。因此使用武器的直接法律依據(jù)顯然應(yīng)當(dāng)是一個(gè)明確授權(quán)的法律規(guī)范，而不是一個(gè)作為辯護(hù)理由的刑法條文。 《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》中提到：《中華人民共和國刑法》第十七條關(guān)于對不法侵害采取正當(dāng)防衛(wèi)行為的規(guī)定，適用于全體公民。鑒于于人民警察是武裝性質(zhì)的國家治安行政力量，在打擊的制止犯罪、維護(hù)社會(huì)治安、保護(hù)公共利益和公民合法權(quán)益、保衛(wèi)國家政權(quán)和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)方面，負(fù)有特定責(zé)任，現(xiàn)對人民警察執(zhí)行任務(wù)中實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)問題，作如下具體規(guī)定。這一文件恰恰就是混淆了刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)條款與作為自然法上的具有普遍法理的正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別。（本段內(nèi)容詳見：金翼翔：《警察使用武器制度的批判與建構(gòu)》，載《刑法論叢》2013年第四卷）（來源于博和刑事公眾號(hào)） 12、韓友誼：正當(dāng)防衛(wèi)成為僵尸法條？ ——聊城因辱母而傷害案 韓友誼（北大刑法博士，著名司考專家） 本文不準(zhǔn)備探討蘇女為何借高利貸這種畸形經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的原因，也不準(zhǔn)備探討警察處警失敗的原因和責(zé)任，更不準(zhǔn)備揣測是否有警員（或其他更有實(shí)力的官員）與黑社會(huì)性質(zhì)人員有利益關(guān)系，本文只對案件的刑事部分展開探討——于歡的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。 一、正當(dāng)防衛(wèi)的前提是否存在？ 面對正在進(jìn)行的“不法侵害”，公民有權(quán)利進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 吳某杜某等人的討債行為： （1）年息達(dá)到120%，遠(yuǎn)超民法的最大容忍范圍36%，不受任何法律的保護(hù)，屬于司法解釋中所稱“非法債務(wù)”。注意：此時(shí)案件中已經(jīng)沒有被民法所認(rèn)可的債權(quán)人和債務(wù)人。法律不同意吳某仍然有合法獲取“債權(quán)”的權(quán)利，此時(shí)的財(cái)物索取可歸屬于“非法占有目的”。 （2）采取剝奪他人（不是債務(wù)人）人身自由的方式索取錢財(cái)，并且有毆打、侮辱情節(jié)。 【犯罪一】滿足此兩點(diǎn)，吳某杜某的行為涉嫌搶劫，但因最高人民法院司法解釋規(guī)定“為索取非法債務(wù)而扣押他人的，定非法拘禁罪”，所以只能成立一種包含了搶劫實(shí)質(zhì)要件的非法拘禁罪。 （3）語言辱罵、露下體在女性臉部擺弄，甚至有采訪者稱有欲塞入對方口腔的動(dòng)作。 【犯罪二】吳某杜某尤其是杜某，成立強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，不僅是對直接受害人蘇女的侵害，也是對現(xiàn)場目睹一切的兒子于歡的侵害。 【結(jié)論】任何法盲的人都可以得出一致的結(jié)論：面對此種情形，正當(dāng)防衛(wèi)的前提是存在的。但不要忘記，有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利并且有正當(dāng)防衛(wèi)職責(zé)的警察沒有那樣做！ 二、正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間是否適當(dāng)？ 必須對“正在進(jìn)行”的不法侵害才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 搶劫式非法拘禁持續(xù)進(jìn)行，警察“管不了”！人民賦予國家的保護(hù)自己、懲罰犯罪的權(quán)力在這個(gè)具體的時(shí)間空間內(nèi)不再起作用了，人民當(dāng)然有權(quán)利自己保護(hù)自己，不單是人，任何一種動(dòng)物都可以這樣。 【結(jié)論】防衛(wèi)的時(shí)間適當(dāng)。 三、防衛(wèi)手段有無超過“必要性”？ 面對不法侵害人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，在“明顯超過必要限度造成嚴(yán)重后果”時(shí)，超越了正當(dāng)性，成為防衛(wèi)過當(dāng)（一種可能的新犯罪行為）。 1.何謂“必要性”？ 必要性，指在各種適當(dāng)?shù)摹⒖蛇x擇的防衛(wèi)方法中最輕的、不與對自身損害的直接風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系的防衛(wèi)。注意，是在實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)效果的前提下采取最輕的防衛(wèi)手段。在防衛(wèi)手段的效果對于防衛(wèi)來說是可疑的時(shí)候，被攻擊人在原則上就不必被迫使用較小危險(xiǎn)的防衛(wèi)手段。（羅克辛，《德國刑法總論（第一卷）》第438頁以下） 正當(dāng)防衛(wèi)具有民間懲罰的性質(zhì)，是立法者借助民間勇氣實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益、一般預(yù)防的利器：正當(dāng)防衛(wèi)讓潛在的不法侵害者認(rèn)識(shí)到，自己的攻擊在引起司法懲罰之前就有可能遭受防衛(wèi)者的痛擊，從而有效降低不法侵害的發(fā)生率。所以，作為一種即刻發(fā)生的自保措施，正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度是可以高于不法侵害的強(qiáng)度的。這不僅是因?yàn)閼土P的性質(zhì)，更是對正當(dāng)防衛(wèi)現(xiàn)實(shí)性的考慮。 我所見過的各國刑法條文都未用“比例”原則來限制正當(dāng)防衛(wèi)，德國法院的判決證明，正當(dāng)防衛(wèi)是一個(gè)法保護(hù)原則，是一個(gè)證明了放棄比例合理的原則。我國《刑法》也沒有比例原則的要求，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要非得“輕對輕，重對重”。必要性看的是效果：所采取的手段是否足以給不法侵害者留下足夠深的印象，能夠有效阻止他繼續(xù)攻擊。 2.于歡的手段超過必要性了嗎？ 于歡忍，希望不法侵害人有底線； 于歡（或者同情他的人）報(bào)警，希望警察維護(hù)有尊嚴(yán)的生存環(huán)境； 于歡準(zhǔn)備逃離，希望不再有直接的沖突； 于歡拿起水果刀，警告不法侵害者離得遠(yuǎn)點(diǎn)。 很遺憾，這一切都未給杜某等留下任何值得考慮的印象。于歡為了保護(hù)自己和母親的人身自由、人格尊嚴(yán)、合法財(cái)產(chǎn)（其實(shí)都已經(jīng)被拿走了），在面對11個(gè)流氓級(jí)壯漢步步進(jìn)逼的時(shí)候，還有什么樣“更輕”的手段呢！ 于歡的水果刀捅向不法侵害者的肚子，而不是頭部和胸部。在那種極端的情況下，這個(gè)一直懦弱的年輕人還是無意識(shí)地尋求“最輕”的反擊方式。這一點(diǎn)連判他無期徒刑的法院也承認(rèn)，認(rèn)定是“傷害”而不是“殺人”。 【結(jié)論】于歡成立正當(dāng)防衛(wèi)。（來源于刑法反思錄公眾號(hào)） 13、高長見：“辱母案”量刑過重 高長見（中共中央黨校政法教研部副教授） 根據(jù)媒體報(bào)道，于歡因母親嚴(yán)重受辱故意傷害致人死亡，一審法院判處其無期徒刑。由報(bào)道的案情分析，即使于歡構(gòu)成故意傷害罪且不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，仍應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，此量刑過重。 首先，被害人有重大過錯(cuò)。根據(jù)媒體的報(bào)道，“辱罵、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催債人長達(dá)一小時(shí)的凌辱之后，杜志浩脫下褲子，用極端手段污辱蘇銀霞——當(dāng)著蘇銀霞兒子于歡的面，”顯然，本案中的被害人在案發(fā)前有重大過錯(cuò)。根據(jù)刑法理論和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，即使于歡構(gòu)成故意傷害罪,也應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。 其次，行為人存在正當(dāng)防衛(wèi)的可能。長期以來，我國刑法理論和實(shí)踐對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定有異乎尋常的苛刻態(tài)度，總是對正當(dāng)防衛(wèi)有過多、過分的限制。特別是加害人死亡情況下，法官往往不敢認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。實(shí)際上，對正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間、條件等要求不應(yīng)太狹隘，特別是本案中，加害一方人多勢眾，受害人無法預(yù)料加害人的后續(xù)侵害行為強(qiáng)度，法官不應(yīng)對防衛(wèi)行為的手段和強(qiáng)度作過分限制。 再次，于歡屬于激情犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。所謂的激情犯一般指行為人受到極端侮辱或嚴(yán)重不公正對待，因而在難以自制的情況下實(shí)施犯罪的情況。關(guān)于激情誘因的范圍，各國刑法規(guī)定并不一致。一般來說，大陸法系刑法對激情誘因的限制較為嚴(yán)格，如德國刑法要求激情必須產(chǎn)生于對其個(gè)人或親屬所加之虐待或重大侮辱；意大利刑法原來也明確規(guī)定激情應(yīng)當(dāng)是由于被害人與被告人的配偶、女兒或姊妹為不正當(dāng)性關(guān)系引起的。而英美法系刑法對激情誘因的規(guī)定則比較寬泛，如根據(jù)澳大利亞1900年《犯罪法案》第13條的規(guī)定，“任何針對被告人或?qū)Ρ桓嫒水a(chǎn)生影響的行為（包括言詞與手勢）”，都可視之為激情誘因。 各國刑法對因受辱激情殺人的處罰都很輕，例如，《德國刑法典》第213條規(guī)定：非行為人的責(zé)任，而是被害人對其家屬進(jìn)行虐待或重大侮辱，致使行為人當(dāng)時(shí)義憤殺人，屬于激情犯罪，處1年以上10年以下自由刑�！度鹗啃谭ǖ洹返�113條規(guī)定：“根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，行為人因可原諒的強(qiáng)烈感情沖動(dòng)··而殺人的，”是激情犯罪，可減一等處罰。 在我國，刑事司法也部分承認(rèn)激情犯理論，也認(rèn)同在被害人有嚴(yán)重過錯(cuò)時(shí)，對行為人可以從輕或減輕處罰。在本案中，被害人的行為顯然屬于最極端的侮辱、虐待行為，應(yīng)對犯罪結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)主要責(zé)任，對于歡應(yīng)減輕處罰。（來源地方法治學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)公眾號(hào)） 14、羅翔：殺辱母者，到底該當(dāng)何罪？ 羅翔（中國政法大學(xué)副教授） 法院認(rèn)為在本案中“不存在防衛(wèi)的緊迫性”，所以于歡不屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”，故以故意傷害罪判處其無期徒刑。 然而，法院的說理和結(jié)論都不太恰當(dāng)。 正當(dāng)防衛(wèi)是一種個(gè)體暴力，在法治社會(huì)，暴力由國家壟斷，私力救濟(jì)被嚴(yán)格限制，只有在緊急狀態(tài)下才可行使有限的私力救濟(jì)，所謂“緊急狀態(tài)無法律”。同時(shí)，任何暴力都必須適度，否則就可能造成更大之“惡”。正當(dāng)防衛(wèi)至少要具備緊迫性和適度性兩個(gè)基本要素。 何謂緊迫性？只有對法益存在現(xiàn)實(shí)侵害的可能性才具備緊迫性。如果不法侵害還沒有開始或者不法侵害已經(jīng)結(jié)束，都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。 那么，如何判斷“法益存在現(xiàn)實(shí)侵害的緊迫性呢”？ 有人認(rèn)為，這應(yīng)該采取理性人的科學(xué)判斷標(biāo)準(zhǔn)；還有人則認(rèn)為，這應(yīng)采取一般人的標(biāo)準(zhǔn)。前者是一種專家標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在判斷緊迫性時(shí)，應(yīng)當(dāng)站在專家的立場，從事后的角度看一個(gè)理性的人是否會(huì)覺得存在緊迫性；后者則是常人標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)該按照普羅大眾的一般立場，從事前的角度看一般人是否覺得有緊迫性。 或許，聊城中院正是站在專家的超然立場上按照理性人的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)作出的判斷。然而，這個(gè)世界上很少有人是完全理性的，我們或多或少都會(huì)受到環(huán)境、情緒等諸多因素的影響，即便是專家也不可能保證百分之百的理性。法律不是冰冷的理性機(jī)器，它要傾聽、感受并尊重民眾的血淚疾苦。站在事后角度的科學(xué)判斷只是一種事后諸葛亮的冷漠與傲慢。 因此，應(yīng)當(dāng)按照一般人的立場來對緊迫性進(jìn)行判斷。換言之，我們要代入于歡的角色，設(shè)身處地綜合考慮他所處的情境來判斷是否他們母子的人身安全是否依然處于緊迫的危險(xiǎn)之中。至少從媒體的報(bào)道來看，任何人處于類似情境，都會(huì)感到巨大的危險(xiǎn)，誰知道警察走后，催債者的折磨手段會(huì)不會(huì)變得更加變態(tài)與血腥。因此，法院認(rèn)為此案不存在防衛(wèi)的緊迫性是錯(cuò)誤的。 正當(dāng)防衛(wèi)的另外一個(gè)基本要素是適度性。刑法明確規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損失。何謂必要限度，學(xué)說上主要存在基本相適應(yīng)說和必要說的爭論。前者認(rèn)為防衛(wèi)行為與侵害行為要基本相適應(yīng)，具體判斷時(shí)，可根據(jù)雙方的人數(shù)，是否使用兇器，兇器的殺傷力，雙方的體力以及實(shí)施侵害的環(huán)境等情況，全面比較分析。而后者認(rèn)為防衛(wèi)的必要限度，不能從不法侵害本身去看，而應(yīng)從制止不法侵害的實(shí)際需要去尋找。不管不法侵害的情況怎樣，如果防衛(wèi)行為是制止不法侵害的要求所必需的，就符合防衛(wèi)的限度要求。 兩種學(xué)說都有一定的缺陷，如果單純考慮必要說，有可能導(dǎo)致非常荒謬的結(jié)論，比如甲的豆腐被偷，追趕小偷達(dá)數(shù)里之遠(yuǎn)，小偷體力太好，甲實(shí)在無法追上，于是決定向甲開槍取得豆腐，因此舍此別無他法。按照必要說，這種行為也屬于正當(dāng)防衛(wèi)，這明顯違背人們的常識(shí)。如果單純考慮基本相適應(yīng)說，那可能對防衛(wèi)人不公平，比如某女受到一男子摟抱猥褻，女子用手指戳男方左眼，造成對方眼球傷裂。按照基本相適應(yīng)說，就不成立正當(dāng)防衛(wèi)。 因此，我國刑法理論普遍認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的適度性應(yīng)當(dāng)以必要說為基礎(chǔ)，結(jié)合基本相適應(yīng)說進(jìn)行輔助判斷。衡量行為是超越必要限度，主要看這種行為是否是制止不法侵害所必須的，而“是否必須”又可綜合考慮防衛(wèi)行為與侵害行為在結(jié)果和行為上是否基本相適應(yīng)。具體到于歡的案件。于歡目睹母親遭受凌辱，用水果刀刺傷4人，并導(dǎo)致其中一人死亡，這種行為與侵害行為是明顯不相適應(yīng)，畢竟人的生命權(quán)是高于其他權(quán)利的。 有人認(rèn)為，于歡的行為屬于刑法第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)權(quán)——“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。 對此觀點(diǎn)，筆者也不太贊同。至少從媒體報(bào)道的信息來看，于歡及其母親所面臨的危險(xiǎn)可能還沒有達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度。因此，本案以防衛(wèi)過當(dāng)論處是比較合適的。 我國刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。在刑法理論中，防衛(wèi)過當(dāng)屬于責(zé)任減免事由。換言之，這種行為雖然違法，但卻是法律可以寬恕的。 責(zé)任減免事由的一個(gè)重要依據(jù)是期待可能性理論。所謂期待可能性就是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為。如果缺乏期待可能性，就可以排除責(zé)任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不強(qiáng)人所難的觀念上的。德國帝國法院的癖馬案可算是此理論的第一次運(yùn)用。被告是一位被雇的馬夫，因馬有以尾繞韁的惡癖，非常危險(xiǎn)，故要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。后被告駕駛馬車在行駛過程中，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一鐵匠撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德國帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：被告雖然違法，但因生計(jì)所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，因此，被告不負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任。 無獨(dú)有偶，在英美法系，同樣也有可得寬恕的辯護(hù)理由，對于一種形式上的不法行為，如果它是多數(shù)人都可能犯下的錯(cuò)誤，即使行為違法，也是法律可以寬宥的，這最典型的例子就是受虐婦女癥候群。對于長期遭受伴侶施暴的婦女，絕望之中認(rèn)為除了暴力無法擺脫困境，鋌而走險(xiǎn)將伴侶殺害，類似案件可以從寬處理。 在于歡案中，面對母親遭受奇恥大辱，有誰能夠保持冷靜？有誰能夠被期待實(shí)施適法行為？于歡錯(cuò)了，但他所犯下的錯(cuò)誤卻是任何一個(gè)普通人，任何一個(gè)有著基本血性的兒女都可能犯下的錯(cuò)誤，法律對此應(yīng)當(dāng)寬恕，沒有必要窮追不舍。聊城中院判處于歡無期徒刑，明顯過重，當(dāng)于糾正。 司法要傾聽民眾樸素的聲音，刑事責(zé)任的一個(gè)重要本質(zhì)是在道義上值得譴責(zé)。因此，犯罪與否不是一個(gè)單純的專業(yè)問題，普羅大眾都有發(fā)聲的權(quán)利，司法永遠(yuǎn)不能超越社會(huì)良知的約束。（來源澎湃網(wǎng)） 15、吳學(xué)斌：辱母案是一起典型的正當(dāng)防衛(wèi)案件 吳學(xué)斌（深圳大學(xué)法學(xué)院副教授） 一、死者實(shí)施的不是一般侮辱的行為，而是應(yīng)該從重處罰的非法拘禁罪和應(yīng)該判處五年以上有期徒刑的強(qiáng)制猥褻罪。正當(dāng)防衛(wèi)的前提是“正在進(jìn)行的不法侵害”。于歡在實(shí)施殺人行為之前不僅面對正在發(fā)生的嚴(yán)重侵犯母親和自己人身法益的不法行為，而且在精神上近乎絕望與崩潰。 1．于歡的母親以月息10%從趙榮榮那里借款100萬，已經(jīng)還款152.5萬。無論從法律上，還是道義上，趙榮榮糾集杜志浩（死者）等人上門討債不具有任何的合法性。 2．案發(fā)當(dāng)天，死者杜志浩一方從下午四點(diǎn)左右開始剝奪于歡母親蘇銀霞以及于歡的人身自由，不僅用言詞侮辱，還實(shí)施了毆打以及把于歡的鞋子脫下來逼迫蘇銀霞聞的嚴(yán)重侮辱人格的行為。根據(jù)刑法第38條的規(guī)定，杜志浩等人的行為已經(jīng)構(gòu)成了非法拘禁罪，而且根據(jù)本案的事實(shí)（具有毆打、侮辱情節(jié)），屬于依法應(yīng)該從重處罰的情形。 3.被告人和多名證人（包括死者一方的證人）都證實(shí)，在非法拘禁的過程中，死者把自己的褲子脫掉，露出陰莖當(dāng)眾逼于歡的母親看。不要說于歡作為人子情何以堪，單就死者行為性質(zhì)而言，并不簡單如吃瓜群眾所謂的侮辱行為，也不是聊城市中院判決書中輕描淡寫的“侮辱謾罵他人的不當(dāng)方式討債”，而是應(yīng)該判處五年以上有期徒刑的強(qiáng)制猥褻罪（刑法第237條）。 4.接到報(bào)警趕來的警察面對嚴(yán)重的犯罪行為和犯罪分子，只是提出“要賬歸要賬，不要打架”的要求，在現(xiàn)場呆了不到四分鐘后即離開（監(jiān)控顯示22時(shí)13分警察達(dá)到后進(jìn)辦公樓，22時(shí)17分警察出辦公樓），這讓被侮辱、毆打、恐嚇六個(gè)多小時(shí)的蘇銀霞和于歡近乎絕望。警察離開后，死者一方繼續(xù)毆打于歡，對于歡人身侵害的不法行為仍然沒有停止。二、于歡的行為屬于典型的正當(dāng)防衛(wèi)。聊城中院的判決書認(rèn)為：“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當(dāng)時(shí)其人身自由權(quán)利受到限制，也遭對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)被侵犯的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義的不法侵害前提�！保▉碓从谖⒉� 16、陳永生：于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi) 陳永生（北京大學(xué)法學(xué)院副教授） 本案完全符合正當(dāng)?shù)臅r(shí)間條件，具備緊急性，法院認(rèn)為沒有緊性是錯(cuò)誤的：其一，在于歡行刺時(shí)，他和他母親還被討債者非法控制，而以索債為目的扣押他人也構(gòu)成非法拘禁罪。在犯罪正在發(fā)生時(shí)實(shí)施防衛(wèi)完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。其二，討債者此前剛剛對于歡及其母親實(shí)施了辱罵、抽耳光、用于歡的鞋子捂于歡母親的嘴，當(dāng)于歡的面用下體蹭于歡母親的臉，這些行為構(gòu)成一般侮辱罪以及強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。由于接警到場的警察只說了句“討債可以，打人不行”就準(zhǔn)備離開，可以預(yù)見，在警察離開后，討債者必然繼續(xù)實(shí)施侮辱、猥褻行為。根據(jù)刑法法理，在不法侵害即將發(fā)生，等到正式實(shí)施時(shí)無法進(jìn)行防衛(wèi)的情況下，防止衛(wèi)的時(shí)間可以適當(dāng)提前，本案完全符合防衛(wèi)時(shí)間提前的要件，因而于歡的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。其三，在警察離開時(shí)，于歡也試圖沖出房子，逃脫控制，但被討債者卡住脖子，摁在沙發(fā)上毆打，于歡當(dāng)然可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。本案法院認(rèn)為于歡的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，不具備緊迫性，要么是無知，要么有不可告人的目的。（來源于微博） 17、童之偉：于歡構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)但是過當(dāng) 童之偉（華東政法大學(xué)教授） 于歡和他母親的身體和人格長時(shí)間受到嚴(yán)重的不法侵害，在民警棄他們母子等人而去的絕望時(shí)刻奮起反抗，造成了1死2重傷1輕傷的后果，其行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。于歡是有過錯(cuò)的，其過錯(cuò)在于防衛(wèi)過當(dāng)，定傷害罪應(yīng)該沒有問題，但一審判決的量刑顯然不合理、不公正。 《刑法》第24條規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰�！庇跉g被訴的行為屬于“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的情況”。 對正當(dāng)防衛(wèi)抽象肯定，具體否定，在辦理具體個(gè)案時(shí)往往打擊公民用正當(dāng)防衛(wèi)的方式同正在進(jìn)行的不法侵害行為作斗爭的積極性，是我國刑法和刑訴法適用中的一大痼疾。治療這個(gè)痼疾不是立法者的任務(wù)，而是執(zhí)法和司法者的責(zé)任。（來源鳳凰大學(xué)問公眾號(hào)） 18、袁彬：“情緒犯”應(yīng)從寬處理 袁彬（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授） 袁彬表示，于歡是“情緒犯”，其行為具有明顯的防衛(wèi)性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，并綜合考量其防衛(wèi)過當(dāng)和特殊的情緒狀態(tài)，在處罰上做到顯著從寬。 從目前的判決看，于歡行為的防衛(wèi)性質(zhì)很明顯，但在限度把握上，我更傾向于是防衛(wèi)過當(dāng)。從道德層面看，被害人實(shí)施的行為性質(zhì)非常惡劣，但從危及人身安全的程度上看，應(yīng)該沒有達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，對于歡的行為應(yīng)該不能適用刑法關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。 至于處罰，我覺得，對于激情導(dǎo)致的防衛(wèi)過當(dāng)行為，應(yīng)該在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，考慮其激情狀態(tài)予以較大幅度的從寬，甚至可以將免除處罰作為適用的基本原則。當(dāng)然，如果行為過當(dāng)?shù)某潭容^大，也可以減輕處罰，但減輕的幅度要比一般的防衛(wèi)過當(dāng)大。本案中，于歡的行為雖造成一人死亡、兩人重傷，但法官也應(yīng)當(dāng)綜合考慮于歡行為的防衛(wèi)性質(zhì)、被害人的過錯(cuò)、于歡當(dāng)時(shí)的激情狀態(tài)作出合理的裁決。（來源于前街一號(hào)） 19、洪道德：難以判斷是否正當(dāng)防衛(wèi) 洪道德（中國政法大學(xué)教授） 防衛(wèi)過當(dāng)本身不是罪名，如果認(rèn)定應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，那罪名應(yīng)是故意傷害罪。如果認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的話，就不負(fù)刑事責(zé)任。 根據(jù)現(xiàn)有材料，沒有更多細(xì)節(jié)確定當(dāng)時(shí)的不法侵害正在進(jìn)行中。因?yàn)榫飚?dāng)時(shí)已經(jīng)到場了，警察要到外面去了解情況的時(shí)候，于歡想要離開辦公室，遭到催債人的阻礙，阻礙、限制的行為是否屬于不法侵害、有沒有構(gòu)成非法拘禁很難界定。（來源瀟湘晨報(bào)） 20、馬長生：于歡的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi) 馬長生（湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授） 于歡的案件一審判決排除正當(dāng)防衛(wèi)，判處故意傷害值得推敲和商榷。根據(jù)新聞呈現(xiàn)的情況，討債人采取了非法拘禁的形式，同時(shí)還有毆打、侮辱的行為，特別是當(dāng)著兒子的面侮辱母親，對行為人刺激非常大。在這樣的情況下，于歡的行為是不得已采取的一種防衛(wèi)自己合法權(quán)益的措施。從法律上、情理上，于歡采取防衛(wèi)的行動(dòng)是可以理解的。 于歡的防衛(wèi)行為發(fā)生在被拘禁、被侮辱的現(xiàn)場，而且是在被諸多所謂討債人暴力禁止他和母親離開現(xiàn)場，很可能繼續(xù)遭受毆打、侮辱的情況下，采取的自救和防衛(wèi)措施，具有合理性與合法性。（來源瀟湘晨報(bào)） 21、李擁軍：“辱母殺人案”的判決理由缺少了什么？ 李擁軍（吉林大學(xué)法學(xué)院教授） 從輕的理由有二：一是，“被害人一方糾集多人，采取影響企業(yè)正常經(jīng)營秩序，限制他人人身自由、謾罵他人的不當(dāng)方式討債引發(fā)，被害人具有過錯(cuò)”，二是，“被告人歸案后能如實(shí)供訴自己罪行”。然而依筆者看來，光有這些理由是不夠的。這些理由并不是對于歡從輕處罰的最為關(guān)鍵的理由。最為的關(guān)鍵理由應(yīng)該是該行為“情有可原”、“其情可憫”，而這樣的理由卻被省略了，因此我說，該判決缺少了“情”字。 用老百姓的話講，杜志浩舉動(dòng)是“作死”，于歡的反應(yīng)的是“常情”。當(dāng)母親受到侮辱，尤其是受到與性有關(guān)的侮辱，無論是保護(hù)母親還是復(fù)仇都是正常的反應(yīng)，具有“情有可原”的成分。換言之，母親受到這樣的侮辱，還不起來反抗，還叫爺們嗎？母親養(yǎng)你這樣的兒子有何用？這該是本案中于歡應(yīng)被從輕處罰的最有力的理由。 | 
