【文書標題】A單位訴B單位、C單位、D單位、E單位不正當競爭糾紛案聲明
【審理法院】山東省高級人民法院 【案件字號】
【審理日期】2010.03.20 【調(diào)解日期】
【案件分類】不正當競爭、壟斷糾紛
【全文】 【法寶引證碼】CLI.C.290567
北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司、青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司不正當競爭糾紛案
[裁判摘要]
一、確定市場主體之間競爭關(guān)系的存在，不以二者屬同一行業(yè)或服務(wù)類別為限，如果二者在市場競爭中存在一定聯(lián)系或者一方的行為不正當?shù)胤恋K了另一方的正當經(jīng)營活動并損害其合法權(quán)益，則應(yīng)肯定二者之間存在競爭關(guān)系。提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)與提供搜索服務(wù)，兩者屬于不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者利用其提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的條件，單獨或者與其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同對服務(wù)對象的搜索請求進行了人為干預(yù)，在搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強行彈出其投放的與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面，該干預(yù)行為系利用搜索服務(wù)提供者的服務(wù)行為為自己牟利，易使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認為該強制彈出的廣告頁面為搜索服務(wù)提供者發(fā)布，并影響了搜索服務(wù)提供者的服務(wù)質(zhì)量，損害了其合法權(quán)益，違反了誠信原則和公認的商業(yè)道德，根據(jù)反不正當競爭法第二條的原則性規(guī)定，應(yīng)當認定其構(gòu)成不正當競爭。
二、在確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的侵權(quán)主體時，查明網(wǎng)絡(luò)技術(shù)事實是進行法律判斷的前提。在此過程中，應(yīng)特別注意充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)技術(shù)專家證人的作用和合理運用證明責任規(guī)則來確定侵權(quán)主體。
原告：北京百度網(wǎng)訊科技有限公司。
法定代表人：梁志祥，該公司總經(jīng)理。
被告：青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司。
法定代表人：關(guān)武，該公司經(jīng)理。
被告：中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司。
代表人：劉德海，該公司總經(jīng)理。
被告：中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司。
代表人：霍海峰，該公司總經(jīng)理。
第三人：青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司。
法定代表人：李宗室，該公司總經(jīng)理。
原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)與被告青島奧商網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(以下簡稱奧商網(wǎng)絡(luò)公司)、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司(以下簡稱聯(lián)通青島公司)、中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司(以下簡稱聯(lián)通山東公司)、第三人青島鵬飛國際航空旅游服務(wù)有限公司(以下簡稱鵬飛航空公司)因發(fā)生不正當競爭糾紛，向青島市中級人民法院提起訴訟。
原告百度公司訴稱：原告是國內(nèi)技術(shù)領(lǐng)先的中文搜索引擎制造商，原告擁有的www.baidu.com網(wǎng)站是全球最大的中文搜索引擎網(wǎng)站，每天有超過上億的網(wǎng)民訪問百度網(wǎng)站和查詢信息。原告經(jīng)過調(diào)查了解到，被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司在青島地區(qū)利用網(wǎng)通的互聯(lián)網(wǎng)接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在原告的搜索結(jié)果頁面強行增加廣告進行推廣宣傳，使原告不能正常向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供服務(wù)，導(dǎo)致了大量的網(wǎng)民誤以為三被告實施的廣告是原告故意設(shè)置的，極大的破壞了原告的商業(yè)運作模式，傷害了原告搜索服務(wù)的美譽度和企業(yè)的商譽，造成了網(wǎng)民和流量的大量流失。同時，該行為嚴重削弱了原告作為搜索引擎營銷服務(wù)商的競爭力，大量帶走原告的現(xiàn)有和潛在客戶，已經(jīng)給原告造成了大量的客戶流失，直接損害了原告的經(jīng)濟效益，三被告的行為違背了誠實信用和公平交易的市場行為準則，已構(gòu)成嚴重的不正當競爭行為。為此，請求法院判令：1．奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司的行為構(gòu)成了對原告的不正當競爭行為，并停止該不正當競爭行為；聯(lián)通山東公司在其應(yīng)負的法律責任范圍內(nèi)，承擔連帶責任；2．三被告在人民日報、法制日報、半島都市報、青島晚報上刊登聲明以消除影響；3．三被告共同賠償原告經(jīng)濟損失人民幣480萬元；4．三被告承擔原告因本案而發(fā)生的律師費、公證費、差旅費等合理支出10萬元。
被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司辯稱：奧商網(wǎng)絡(luò)公司不存在不正當競爭行為，即使存在這種行為也不應(yīng)該賠禮道歉，即使賠禮道歉也不能在法制日報上賠禮道歉，原告百度公司不能提出有力證據(jù)證明應(yīng)賠償人民幣 480萬元。
被告聯(lián)通青島公司辯稱：原告百度公司的指控是建立在臆測和無根據(jù)的推定的基礎(chǔ)上的，其所提交的證據(jù)不能必然的確定的唯一的展示被告實施了以及如何實施了其所指控的相關(guān)行為。原告沒有提交相關(guān)新的證據(jù)來證明其因被告被指控行為遭受的實際損失。請求駁回原告提出的全部訴訟請求。
被告聯(lián)通山東公司辯稱：原告百度公司沒有提供任何有效證據(jù)證明聯(lián)通山東公司實施了對方所指控的不正當競爭或侵權(quán)行為，原告關(guān)于被告聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司之間法律關(guān)系的陳述與事實不符，也沒有法律依據(jù)。
第三人鵬飛航空公司辯稱：本案與第三人無關(guān)，原告百度公司惡意訴訟給第三人造成的商譽損失和律師費等經(jīng)濟損失，第三人保留訴訟的權(quán)利。
青島市中級人民法院一審查明：
原告百度公司成立于2001年6月5日，其經(jīng)營范圍為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，經(jīng)北京市通信管理局核準經(jīng)營網(wǎng)址為www.baidu.com的百度網(wǎng)站，該網(wǎng)站主要向網(wǎng)絡(luò)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)，現(xiàn)為國內(nèi)知名的搜索引擎網(wǎng)站。
被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司成立于2003年9月22日，其經(jīng)營范圍包括網(wǎng)絡(luò)工程建設(shè)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用服務(wù)、計算機軟件設(shè)計開發(fā)等。其網(wǎng)站為www.og.com.cn，該公司在上述網(wǎng)站“企業(yè)概況”中稱該公司擁有四個網(wǎng)站：中國奧商網(wǎng)(www.og.com.cn)，謳歌網(wǎng)絡(luò)營銷伴侶(www.og.net.cn)，青島電話實名網(wǎng)(www.0532114.org)，半島人才網(wǎng)(www.job17.com)。該公司在該網(wǎng)站中介紹其“網(wǎng)絡(luò)直通車”業(yè)務(wù)時稱：無需安裝任何插件，廣告網(wǎng)頁強制出現(xiàn)。其介紹“搜索通”產(chǎn)品表現(xiàn)形式時以圖文方式列舉了下列步驟：第一步，在搜索引擎對話框中輸入關(guān)鍵詞；第二步，優(yōu)先出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)直通車廣告位(5秒鐘展現(xiàn))；第三步，同時點擊上面廣告位直接進入宣傳網(wǎng)站新窗口；第四步，5秒后原窗口自動展示第一步請求的搜索結(jié)果。該網(wǎng)站還以其他形式介紹了上述服務(wù)。
被告聯(lián)通青島公司系原中國網(wǎng)通公司青島分公司與原中國聯(lián)通公司青島分公司合并、于2008年10月24日被核準成立。聯(lián)通青島公司的經(jīng)營范圍包括因特網(wǎng)接入服務(wù)和信息服務(wù)等業(yè)務(wù)，青島信息港網(wǎng)站 (域名為qd.sd.cn)為聯(lián)通青島公司所有�！半娫拰嵜毕德�(lián)通青島公司與被告奧商公司共同合作的一項語音搜索業(yè)務(wù)，網(wǎng)址為 www.0532114.org的“114電話實名語音搜索”網(wǎng)站表明該網(wǎng)站版權(quán)所有人為聯(lián)通青島公司，獨家注冊中心為奧商網(wǎng)絡(luò)公司。
被告聯(lián)通山東公司亦系有關(guān)公司合并而成立，核準成立日期為2009年3月11日，其經(jīng)營范圍亦包括因特網(wǎng)接入服務(wù)和信息服務(wù)業(yè)務(wù)。聯(lián)通山東公司網(wǎng)站(www.sdcnc.cn)顯示，被告聯(lián)通青島公司是其下屬分公司。
第三人鵬飛航空公司成立于2002年 6月14日，其經(jīng)營范圍包括航空機票銷售代理等。
2009年4月14日，山東省青島市市中公證處出具編號為(2009)青市中證民字第002187號的公證書，對原告百度公司委托代理人利用該處計算機進行登錄百度搜索等網(wǎng)站操作過程予以公證，該公證書記載的主要內(nèi)容如下：
1．登錄www.ip138.com，該網(wǎng)站顯示聯(lián)網(wǎng)計算機的IP地址為221.3.38.111，對該地址查詢其地理位置時顯示：本站主數(shù)據(jù)：山東省青島市網(wǎng)通；參考數(shù)據(jù)一：山東省青島市網(wǎng)通；參考數(shù)據(jù)二：山東省青島市網(wǎng)通 ADSL。
2．登錄百度網(wǎng)站(www.baidu.com)，搜索免費的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議檢測程序軟件wire-shark，根據(jù)百度網(wǎng)站提供的鏈接，登錄名為“海上軟件園”(網(wǎng)址為www.softsea.net)的網(wǎng)站，下載了名稱為“wireshark-win32-1.1.2.exe”的程序并在計算機上進行安裝。
3．登錄百度網(wǎng)站(www.baidu.com)，在該網(wǎng)站顯示對話框中輸入“鵬飛航空”，點擊“百度一下”，彈出一顯示有“打折機票搶先拿就打114”的頁面，隨后該頁面轉(zhuǎn)至相應(yīng)的“鵬飛航空”搜索結(jié)果頁面。
4．登錄百度網(wǎng)站(www.baidu.com)，在該網(wǎng)站顯示對話框中輸入“航空票務(wù)”，操作“wireshark-win32-1.1.2.exe”程序生成后臺記錄文件。
5．登錄百度網(wǎng)站(www.baidu.com)，在該網(wǎng)站顯示對話框中輸入“鵬飛航空”，點擊“百度一下”，彈出一顯示有“打折機票搶，先拿就打114”的頁面，迅速點擊該頁面中顯示有“打折機票搶先拿就打114”的頁面，打開了一顯示地址為http://air.qd.sd.cn的頁面，操作“wireshark-win32-1.1.2.exe”程序生成后臺記錄文件。
同日，山東省青島市市中公證處出具編號為(2009)青市中證民字第002188號的公證書，對原告百度公司委托代理人利用該處計算機進行登錄百度搜索等網(wǎng)站操作過程予以公證，該公證書記載的主要內(nèi)容為：
登錄百度網(wǎng)站(www.baidu.com)，在該網(wǎng)站顯示對話框中輸入“青島人才網(wǎng)”，點擊“百度一下”，彈出一顯示有“找好工作到半島人才網(wǎng)www.job17.com”的頁面，迅速點擊該頁面中顯示之“馬上點擊”，打開了一顯示地址為http://www.job17.com/的頁面。
登錄百度網(wǎng)站(www.baidu.com)，在該網(wǎng)站顯示對話框中輸入“電話實名”，點擊“百度一下”，彈出一顯示有“查信息打 114，語音搜索更好用”的頁面，隨后該頁面轉(zhuǎn)至相應(yīng)的“電話實名”搜索結(jié)果頁面。
對于在被告聯(lián)通青島公司網(wǎng)絡(luò)信號內(nèi)，登陸百度網(wǎng)站輸入相應(yīng)關(guān)鍵詞會彈出有關(guān)廣告頁面，原告百度公司以專家的名義對(2009)青市中證民字第002187號的公證書記載的頁面訪問記錄及相應(yīng)后臺文件進行了如下分析：1．使用的主要工具為數(shù)據(jù)包分析工具(wireshark-setup-0.99.6a.exe)、windows自帶的ping命令、www.ip138.com提供的IP地址信息查詢服務(wù)、whois.webmasterhome.cn提供的whois域名信息查詢服務(wù)；2．結(jié)論是：(1)編號為56的數(shù)據(jù)包可疑，該數(shù)據(jù)包所傳輸?shù)腍TML代碼會造成如下結(jié)果：在用戶的瀏覽器中顯示廣告(http://61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html)，并在八秒鐘后，再向百度發(fā)出用戶此前已發(fā)出的搜索請求；(2)從公開的查詢信息來看，frame的源鏈接指向的URL地址(http://61.156.12.58/webts/cnc/114dingpiao1/index.html)所鏈接的網(wǎng)站(http://air.qd.sd.cn/)與被告聯(lián)通山東公司的下屬網(wǎng)站-青島信息港(www.qd.sd.cn)具有相同域(qd.sd.cn)；(3)依據(jù)同域原則，網(wǎng)站http://air.qd.sd.cn是聯(lián)通山東公司下屬網(wǎng)站-青島站點所屬。
對于上述分析意見和公證書所保全的《后臺文件》的真實性，被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司均未提出實質(zhì)性質(zhì)疑意見。
本案一審的爭議焦點是：一、被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司是否實施了在原告百度公司的搜索引擎網(wǎng)站進行搜索時強制彈出相關(guān)廣告頁面的干預(yù)行為；二、如果被告實施了上述干預(yù)行為，則該行為是否構(gòu)成不正當競爭。
青島市中級人民法院一審認為：
一、關(guān)于被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司、聯(lián)通山東公司是否實施了原告百度公司所指控的行為。
從本案查明的事實可以看出，原告百度公司在申請青島市市中公證處進行證據(jù)保全的過程中，通過被告聯(lián)通青島公司所提供的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)登錄原告百度公司所屬搜索網(wǎng)站www.baidu.com、在百度網(wǎng)站顯示對話框中輸入“鵬飛航空”進行搜索時，會彈出一顯示有“打折機票搶先拿就打 114”的頁面，點擊該頁面即打開一顯示地址為http://air．qd．sd．cn的頁面；在百度網(wǎng)站顯示對話框中輸入“青島人才網(wǎng)”進行搜索，會彈出一顯示有“找好工作到半島人才網(wǎng)www.job17.com”的頁面，點擊該頁面即打開一顯示地址為http://www.job17.com/的頁面；在百度網(wǎng)站顯示對話框中輸入“電話實名”，點擊“百度一下”，彈出一顯示有“查信息打114，語音搜索更好用”的頁面，隨后該頁面轉(zhuǎn)至相應(yīng)的“電話實名”搜索結(jié)果頁面。
根據(jù)查明的事實，www.job17.com系被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司所屬的半島人才網(wǎng)站，“電話實名語音搜索”系被告聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司合作經(jīng)營的業(yè)務(wù)，當事人對此并無異議。本案當事人所爭議的在于IP地址為http://air.qd.sd.cn的網(wǎng)站是否屬于聯(lián)通青島公司所有，對此一審法院認為：首先，對于域名qd.sd.cn屬于聯(lián)通青島公司所有當事人均無異議，且聯(lián)通青島公司也將其作為“青島信息港”的域名實際使用。其次，一個完整的域名由兩個或兩個以上部分組成，各部分之間用英文的句號“．”來分隔，最后一個“．”的右邊部分稱為頂級域名，最后一個“．”的左邊部分稱為二級域名，二級域名的左邊部分稱為三級域名，以此類推，因此，http://air.qd.sd.cn是qd.sd.cn的子域。最后，雖然聯(lián)通青島公司提出了qdmuh.qd.sd.cn網(wǎng)頁打印件以證明qd.sd.cn下的子域名并非當然屬于其所有，但聯(lián)通青島公司回避了其作為qd.sd.cn的域名所有人，該域名下子域名的取得要經(jīng)過其許可這一問題。根據(jù)域名命名的一般規(guī)則，每一級的域名控制它下一級域名的分配，盡管域名持有人與子域名的使用人可以不是同一民事主體，但除非域名持有人將自己的子域名轉(zhuǎn)讓給他人使用，否則其他人不可能通過正當途徑來使用域名持有人的子域名，對此聯(lián)通青島公司并沒有提出相反證據(jù)予以否定。聯(lián)通青島公司作為qd.sd.cn的域名持有人，有能力證明原告百度公司在進行公證保全時的http://air.qd.sd.cn域名實際使用人，但是其并未對此說明，應(yīng)認定在原告公證保全時該子域名的使用人為聯(lián)通青島公司。
在互聯(lián)網(wǎng)上登錄搜索引擎網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，正常出現(xiàn)的應(yīng)該是搜索引擎網(wǎng)站搜索結(jié)果頁面，不應(yīng)彈出與搜索引擎網(wǎng)站無關(guān)的其他頁面，但是在被告聯(lián)通青島公司所提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)網(wǎng)絡(luò)區(qū)域內(nèi)，卻出現(xiàn)了與搜索結(jié)果無關(guān)的廣告頁面強行彈出的現(xiàn)象，這種廣告頁面的彈出并非接入互聯(lián)網(wǎng)的公證處計算機本身安裝程序所導(dǎo)致，聯(lián)通青島公司既沒有證據(jù)說明在其他網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商網(wǎng)絡(luò)區(qū)域內(nèi)會出現(xiàn)同樣情況，也沒有對在其網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)區(qū)域內(nèi)出現(xiàn)的上述情況給出合理解釋，應(yīng)當認為原告百度公司對此進行的解釋成立，即在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的區(qū)域內(nèi)，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象針對百度網(wǎng)站所發(fā)出的搜索請求進行了人為干預(yù)，使干預(yù)者想要發(fā)布的廣告頁面在正常搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)前強行彈出。
關(guān)于誰是上述干預(yù)行為的實施主體，被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司在其主頁中對其“網(wǎng)絡(luò)直通車”業(yè)務(wù)的介紹表明，其中關(guān)于廣告強行彈出的介紹與原告百度公司公證保全的形式完全一致，且公證保全中所出現(xiàn)的彈出廣告頁面“半島人才網(wǎng)”、“114電話語音搜索”均是其正在經(jīng)營的網(wǎng)站或者業(yè)務(wù)。因此，奧商網(wǎng)絡(luò)公司是該干預(yù)行為的受益者，在其沒有提供證據(jù)證明存在其他主體為其實施上述廣告行為的情況下，應(yīng)當認為奧商網(wǎng)絡(luò)公司是上述干預(yù)行為的實施主體。
雖然被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司是上述干預(yù)行為的實施主體，但是并不意味著奧商網(wǎng)絡(luò)公司是唯一的實施主體。奧商網(wǎng)絡(luò)公司這種干預(yù)行為不是通過在客戶端計算機安裝插件、程序等方式實現(xiàn)，而是在特定網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)區(qū)域內(nèi)均可以實現(xiàn)，因此，這種行為如果沒有網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的配合則無法實現(xiàn)，被告聯(lián)通青島公司并沒有證據(jù)證明奧商網(wǎng)絡(luò)公司是通過非法手段干預(yù)其互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)而實施上述行為，同時根據(jù)本案查明的事實，http://air.qd.sd.cn域名實際使用人為聯(lián)通青島公司，而聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司合作經(jīng)營電話實名業(yè)務(wù)，即聯(lián)通青島公司亦是上述行為的受益人，因此，聯(lián)通青島公司亦是上述干預(yù)行為的實施主體。
關(guān)于被告聯(lián)通山東公司是否實施了干預(yù)行為，因聯(lián)通山東公司、被告聯(lián)通青島公司同屬于中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司的分支機構(gòu)，原告百度公司并無證據(jù)證明聯(lián)通青島公司是由聯(lián)通山東公司開辦并管理，也無證據(jù)證明聯(lián)通山東公司參與實施了干預(yù)行為，聯(lián)通青島公司作為民事主體有承擔民事責任的資格，故原告針對聯(lián)通山東公司的訴訟請求，不予支持。原告將鵬飛航空公司作為本案第三人，但是原告在訴狀及庭審過程中并未指出鵬飛航空公司有任何不正當競爭行為，也未要求鵬飛航空公司承擔任何民事責任，故原告將鵬飛航空公司作為第三人屬于列舉當事人不當，不予支持。
二、關(guān)于被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司實施的干預(yù)行為是否構(gòu)成不正當競爭。
《中華人民共和國反不正當競爭法》 (以下簡稱反不正當競爭法)第二章對不正當競爭行為進行了列舉式規(guī)定，對于那些沒有在具體條文中規(guī)定的行為，法院可以適用反不正當競爭法第二條原則性規(guī)定予以判斷和規(guī)范。法院在判斷時應(yīng)當遵循以下原則，即對于法律未作特別規(guī)定的競爭行為，只有按照公認的商業(yè)標準和普遍認識能夠認定違反原則性規(guī)定時，才可以認定為不正當競爭行為，防止因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。判斷被告聯(lián)通青島公司、奧商網(wǎng)絡(luò)公司的上述行為是否構(gòu)成不正當競爭，應(yīng)當具備以下幾個要件：1．該行為的實施者是反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者；2．經(jīng)營者在從事商業(yè)行為時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了公認的商業(yè)道德；3．經(jīng)營者的該不正當競爭行為給正當經(jīng)營者造成了經(jīng)濟損失。
本案中，首先，應(yīng)當明確經(jīng)營者的確定并不要求原、被告屬同一行業(yè)或服務(wù)類別，只要是從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的市場主體即可成為經(jīng)營者。被告聯(lián)通青島公司與被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司均屬于從事互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)業(yè)務(wù)的市場主體，屬于反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者。其次，在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告、進行商業(yè)活動與傳統(tǒng)商業(yè)模式存在較大差異，通過先進的計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段，可以實現(xiàn)傳統(tǒng)商業(yè)模式下無法達到的商業(yè)效果。但是，從事互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)營者仍應(yīng)當通過誠信經(jīng)營、公平競爭來獲得相應(yīng)利潤或競爭優(yōu)勢，不能未經(jīng)他人許可、利用他人的服務(wù)行為或者市場份額來進行商業(yè)運作并從中獲利。本案中，聯(lián)通青島公司與奧商網(wǎng)絡(luò)公司實施的行為，是利用了百度網(wǎng)站搜索引擎在我國互聯(lián)網(wǎng)用戶中被廣泛使用的實際情況，利用技術(shù)手段，讓通過使用聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶，在登錄百度網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，在正常搜索結(jié)果顯示前強行彈出奧商公司發(fā)布的廣告頁面，這種行為顯然屬于利用原告百度公司提供的搜索服務(wù)來為自己牟利，這種行為既沒有征得百度公司的同意，也違背了使用其互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)用戶的意志，容易導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶誤以為彈出廣告頁面系百度公司所為，會使網(wǎng)絡(luò)用戶對百度公司所提供服務(wù)的評價降低，對百度公司的商業(yè)信譽產(chǎn)生不利影響。
綜上，被告聯(lián)通青島公司、奧商網(wǎng)絡(luò)公司的行為損害了原告百度公司的利益，違背了誠信原則和公認的商業(yè)道德，其已構(gòu)成不正當競爭，依法應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任。
由于被告聯(lián)通青島公司與被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司共同實施了不正當競爭行為，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條的規(guī)定應(yīng)當承擔連帶責任。其承擔民事責任的具體方式，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條、反不正當競爭法第二十條的規(guī)定，應(yīng)當承擔停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響的民事責任。首先，兩被告應(yīng)當立即停止不正當競爭行為，即不得利用技術(shù)手段使通過聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶在登錄百度網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，彈出兩被告的廣告頁面。其次，根據(jù)上述分析，兩被告的行為給原告百度公司造成了經(jīng)濟損失，但是原告提出 480萬元的損失并無法律和事實依據(jù)，根據(jù)原告為本案支出的合理費用、被告不正當競爭行為的情節(jié)、持續(xù)時間等酌定兩被告共同向原告賠償經(jīng)濟損失人民幣20萬元。最后，互聯(lián)網(wǎng)用戶在登錄百度進行搜索時，面對彈出的廣告頁面，通常會認為該行為系百度公司所為，因此兩被告的行為給原告造成了一定負面影響，應(yīng)當承擔消除影響的民事責任，由于該行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，且發(fā)生在聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的區(qū)域內(nèi)，故確定兩被告應(yīng)在其各自網(wǎng)站(青島信息港www.qd.sd.cn、中國奧商網(wǎng)www.og.com.cn)的首頁上刊登消除影響的聲明，內(nèi)容須經(jīng)法院審核，該聲明應(yīng)當連續(xù)發(fā)布十五天。
綜上，青島市中級人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十條、第一百三十四條、反不正當競爭法第二十條的規(guī)定，于2009年9月2日判決如下：
一、被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起立即停止針對原告百度公司的不正當競爭行為，即不得利用技術(shù)手段，使通過聯(lián)通青島公司提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶，在登錄百度網(wǎng)站進行關(guān)鍵詞搜索時，彈出兩被告的廣告頁面。
二、被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告百度公司經(jīng)濟損失人民幣二十萬元。
三、被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司、聯(lián)通青島公司于本判決生效之日起十日內(nèi)在各自網(wǎng)站 (青島信息港www.qd.sd.cn、中國奧商網(wǎng) www.og.com.cn)首頁位置上刊登聲明以消除影響，聲明刊登時間應(yīng)為連續(xù)的十五天，聲明內(nèi)容須經(jīng)法院審核；逾期不執(zhí)行的，法院將在國內(nèi)相關(guān)門戶網(wǎng)站上公開本判決的主要內(nèi)容，所需費用由兩被告共同承擔。
四、駁回原告百度公司的其他訴訟請求。
聯(lián)通青島公司不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴，請求撤銷一審判決，依法改判。主要理由如下：(一)一審判決認定的事實僅是一種可能性，而非確定性的事實。1．一審判決認定上訴人聯(lián)通青島公司是網(wǎng)站http://air.qd.sd.cn的實際所有人錯誤。2．一審認定聯(lián)通青島公司是本案被控侵權(quán)行為的實施主體不符合邏輯。(二)一審判決認定聯(lián)通青島公司存在不正當競爭行為錯誤。1．被上訴人百度公司所提供的搜索引擎服務(wù)并非營利性服務(wù)，不屬于反不正當競爭法規(guī)定的“經(jīng)營者”范疇，百度公司在本案中不具備提起不正當競爭之訴的主體資格。2．百度公司、聯(lián)通青島公司之間不存在競爭關(guān)系，本案不成立不正當競爭之訴。
被上訴人百度公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人聯(lián)通青島公司的上訴理由不成立，請求駁回上訴，維持原判。
山東省高級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。
本案二審的爭議焦點是：一、上訴人聯(lián)通青島公司是否是涉案被控不正當競爭行為的實施主體；二、聯(lián)通青島公司是否存在不正當競爭行為。
山東省高級人民法院二審認為：
一、關(guān)于上訴人聯(lián)通青島公司是否是涉案被控不正當競爭行為的實施主體。
確認上訴人聯(lián)通青島公司是否是涉案被控不正當競爭行為的實施主體，首先需要確認涉案網(wǎng)站http://air.qd.sd.cn是否屬于聯(lián)通青島公司所有。域名是互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上識別和定位計算機的層次結(jié)構(gòu)式的字符標識。涉案域名qd.sd.cn是屬于聯(lián)通青島公司所有，并將其作為“青島信息港”的域名實際使用。air.qd.sd.cn作為qd.sd.cn的子域，是由其上級域名qd.sd.cn分配與管理的。聯(lián)通青島公司作為域名cld.sd.cn的持有人否認域名air.qd.sd.cn為其所有，但沒有提供證據(jù)予以證明，一審判決認定在被上訴人百度公司公證保全時該子域名的使用人為聯(lián)通青島公司所有，并無不當。
涉案被控不正當競爭行為發(fā)生在特定互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)區(qū)域，原審被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司作為本案被控不正當競爭行為的實施主體，在沒有證據(jù)證明奧商網(wǎng)絡(luò)公司是通過非法手段干預(yù)特定互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的情況下，沒有互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商的配合，奧商網(wǎng)絡(luò)公司是無法實現(xiàn)本案被控不正當競爭行為的。同時，聯(lián)通青島公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法權(quán)益的責任，由域名持有者承擔。因此，一審法院認定聯(lián)通青島公司是涉案被控不正當競爭行為的實施主體，并無不當。
二、關(guān)于被告聯(lián)通青島公司是否存在不正當競爭行為。
首先，被上訴人百度公司在本案中具備訴訟主體資格。百度公司一方面面向普通上網(wǎng)用戶提供免費的網(wǎng)頁搜索服務(wù)，另一方面也面向企業(yè)和個人提供收費的搜索服務(wù)與推廣服務(wù)，上網(wǎng)用戶在百度網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞進行搜索時，百度網(wǎng)站會通過搜索引擎找到并呈現(xiàn)與關(guān)鍵詞相關(guān)的頁面信息，同時在網(wǎng)站右側(cè)，出現(xiàn)與關(guān)鍵詞相匹配的付費企業(yè)網(wǎng)站鏈接。因此，百度公司屬于反不正當競爭法意義上的經(jīng)營者，具備本案的訴訟主體資格。
其次，上訴人聯(lián)通青島公司與被上訴人百度公司之間存在競爭關(guān)系，聯(lián)通青島公司的行為構(gòu)成不正當競爭。
雖然上訴人聯(lián)通青島公司是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)經(jīng)營者，被上訴人百度公司是搜索服務(wù)經(jīng)營者，服務(wù)類別上不完全相同，但聯(lián)通青島公司實施的在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前彈出廣告的商業(yè)行為與百度公司的搜索模式存在競爭關(guān)系。根據(jù)涉案公證書的記載，在百度網(wǎng)站搜索“鵬飛航空”，彈出“打折機票搶先拿就打114”的廣告頁面，搜索“青島人才網(wǎng)”，彈出“找好工作到半島人才網(wǎng)www.job17.com”的廣告頁面，搜索“電話實名”彈出“查信息打114，語音搜索更好用”的廣告頁面，可以看出搜索時彈出的廣告是有針對性的，與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系。聯(lián)通青島公司利用百度網(wǎng)站搜索引擎在我國互聯(lián)網(wǎng)用戶中被廣泛使用的情況，利用技術(shù)手段，在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強行彈出其投放的與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面，影響了百度公司按照自己意志向網(wǎng)絡(luò)用戶提供搜索服務(wù)與推廣服務(wù)．也會導(dǎo)致百度網(wǎng)站搜索客戶的流失，屬于利用百度公司提供的搜索服務(wù)來為自己牟利的行為。這種行為影響了百度公司的服務(wù)質(zhì)量，損害了百度公司的合法利益，還會導(dǎo)致上網(wǎng)用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，使上網(wǎng)用戶對百度公司所提供服務(wù)的評價降低，對百度公司的商業(yè)信譽產(chǎn)生不利影響，同時也違背了誠實信用、公平交易的市場行為準則和公認的商業(yè)道德。因此，一審判決依照反不正當競爭法第二條的規(guī)定認定聯(lián)通青島公司、原審被告奧商網(wǎng)絡(luò)公司的行為構(gòu)成不正當競爭，并無不當。
綜上，上訴人聯(lián)通青島公司的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，山東省高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項的規(guī)定，于2010年3月 20日判決如下：
駁回上訴，維持原判。
本判決為終審判決。 |
